Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2011 г. N 15АП-5103/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-11811/2010

16 июня 2011 г.

15АП-5103/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии: от заявителя: представители по доверенности Попивненко Г.П., доверенность от 01.06.2011, Попивненко Д.Н., доверенность от 01.06.2011;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности Тоболева Е.С., доверенность от 10.05.2011 рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бора"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 01.04.2011 по делу N А53-11811/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бора"

(ИНН 6165096986, ОГРН 1026103744820)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области

о признании недействительным решения в части

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бора" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решение Межрайонной ИФНС России N25 по Ростовской области N 4955 ДСП от 01.03.2010 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 676 503 руб., налога на прибыль в сумме 1 451 804,02 руб., соответствующих пени и налоговых санкций. Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области расходы на оплату услуг представителя в размере 15 000 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 01.04.2011 признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области N 4955 ДСП от 01.03.2010 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 212 273 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, налога на прибыль в сумме 764 580 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части заявления отказано. С Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области взысканы в пользу ООО "Бора" судебные расходы в сумме 15 000 руб., государственная пошлина в сумме 4 000 руб., уплаченная платежными поручениями N 198 от 01.06.2010 и N 237 от 23.06.2010 года.

Судебный акт суда первой инстанции мотивирован тем, что общество не вело раздельный учет операций, облагаемых и не облагаемых НДС, поэтому налоговые вычеты по этому налогу не подлежат применению, НДС и налог на прибыль исчислен неверно. Однако, арифметическая ошибка, допущенная в решении инспекции, привела к завышению суммы не принятых расходов по налогу на прибыль. Общество неправомерно применило льготу при исчислении НДС при отсутствии лицензии. Вместе с тем, в период, когда на территории РФ лицензии не выдавались, общество правомерно пользовалось лимитами и имело право на льготу.

ООО "Бора" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение суда от 01.04.2011 в части отказа в удовлетворении требований общества признания недействительным решения инспекции N 4955 ДСП от 01.03.2010 в части доначисления НДС в сумме 436 942 руб., соответствующих пени и штрафа, налога на прибыль в размере 642 128,02 руб., соответствующих пени и штрафа, НДС в размере 1 027 288 руб., соответствующих пени и штрафа.

Податель жалобы указал, что в ходе проведения камеральных налоговых проверок налоговым органом не выявлены замечания по ведению бухгалтерского учета и не было заявлено о неправильном исчислении и уплате налога на добавленную стоимость. За проверяемый период было принято два решения о возмещении в полном объеме сумм НДС, что подтверждается решением N 1380 от 21.07.2008 по проверке НДС за 3 квартал 2007 г., N 1383 от 22.07.2008 по проверке НДС за 1 квартал 2008, где сказано, что применение налоговых вычетов обосновано. Судом не учтено, что наличие раздельного учета подтверждается налоговым органом в оспариваемом решении и отражено в учетной политике предприятия. Налогоплательщик действительно в нарушение абз. 3 п. 4 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации неправильно применял пропорцию при определении сумм НДС, принимаемых к вычету либо уплачиваемых в стоимости по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления, как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения (по пропорции). Но и налоговый орган в ходе камеральных проверок определял сумму НДС, относимую к вычету по данным операциям в нарушение абз. 3 п. 4 ст. 140 НК РФ. Кроме того, законодательством о налогах и сборах не предусмотрено определенной методики ведения раздельного учета. Расчет НДС, произведенный исходя из п. 6 ст. 149 НК РФ в связи с отсутствием у налогоплательщика лицензии на 2006-2007 гг., и предъявленный налоговым органом в ходе судебного разбирательства в арбитражном суде первой инстанции, не должен приниматься во внимание, так как данный расчет составлен за рамками выездной налоговой проверки общества и его результат ухудшает положение налогоплательщика.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит отказать в удовлетворении требований общества, решение суда от 01.04.2011 оставить без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители ООО "Бора" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону N 49355 от 16.03.2009 была проведена выездная налоговая проверка ООО "БОРА" по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на имущество за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, налога на добавленную стоимость, акцизов, транспортного налога, земельного налога, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых, сборы за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, налога на игорный бизнес, специальных налоговых режимов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 4955 от 15.01.2010 и, с учетом письменных возражений общества, заместителем начальника налогового органа принято решение N 4955 ДСП от 01.03.2010 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением обществу предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 5 676 503 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 729 538,46 руб., налог на прибыль в сумме 1 496 900 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 435 717,31 руб., транспортный налог в сумме 288 руб., пени по транспортному налогу в сумме 70,34 руб., налоговые санкции в сумме 1 100 585,40 руб.

Не согласившись с результатами выездной налоговой проверки, общество обжаловало решение инспекции N 4955 ДСП от 01.03.2010 в досудебном порядке согласно п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Ростовской области N 15-14/1942 от 05.05.2010 оставлено без изменения решение инспекции N 4955 ДСП от 01.03.2010, а жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области N 4955 ДСП от 01.03.2010 в части в арбитражный суд.

При рассмотрении дела в оспариваемой обществом части судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

Налоговый орган в ходе проверки установил отсутствие у налогоплательщика лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке опасных отходов за 2006, 2007, и январь 2008 года, в связи с чем, доначислил обществу НДС в размере 1 027 288 руб., соответствующие пени и штрафы.

Объектом налогообложения по НДС согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации работ (услуг, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка.

В силу пункта 6 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Осуществляя операции, освобождаемые на основании ст. 149 Налогового кодекса РФ от налогообложения НДС, налогоплательщик должен использовать право на такое освобождение только при соблюдении обязательных условий, к которым относится наличие лицензий, предусмотренных законодательством РФ.

02.07.2005 в Федеральный закон Российской Федерации 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" были внесены изменения (от 02.07.2005 N 80-ФЗ), в соответствии с которыми было введено лицензирование деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 N 45 Ростехнадзор определен органом, лицензирующим деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке опасных отходов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2006 N 524 утверждено Положение о лицензировании деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке опасных отходов, которое практически дублирует Положение о лицензировании деятельности по обращению с опасными отходами, утвержденное Постановлением правительства РФ от 23.05.2002 N 340.

Деятельность ООО "Бора" по приему (сбору) подсланевых вод, сухого мусора, фекальных вод подлежит лицензированию в соответствии с вышеуказанными законодательными актами, что также подтверждается ответами из департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Южному федеральному округу.

Согласно письму МТУ Ростехнадзора по ЮФО от 09.04.2008 следует, что до конца 2006 года лицензирование деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов на территории Ростовской области не осуществлялось.

Обществу Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Ростовской области были выданы лимиты на размещение отходов с 01.04.2005 по 31.03.2006, с 01.07.2006 по 30.06.2007. Выдача указанных лимитов подтверждена письмом Ростехнадзора от 25.01.2011 года.

Лицензия по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке размещению опасных отходов была получена обществом 01.02.2008 года.

Разрешение на выброс вредных (загрязняющих) веществ в атмосферный воздух было получено обществом на период с 01.04.2008 по 31.12.2010 года.

Исследовав и проанализировав представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом обоснованно начислен НДС в сумме 1 027 288 руб. в связи с отсутствием лицензии и лимита за периоды 2 квартал 2006, и с 01.01.2007 по 31.12.2007, за январь 2008 года.

Довод общества о наличии лимитов с 01.01.2007 по 30.06.2007 года правомерно отклонен судом первой инстанции, так как в указанный период в соответствии с письмом Ростехнадзора лицензии по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке размещению опасных отходов на территории Ростовской области не выдавались.

Как видно из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде ООО "Бора" осуществлялись операции, как облагаемые НДС в общеустановленном порядке, так и освобождаемые от налогообложения на основании подпунктов 7 и 23 пункта 2 статьи 149 главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (услуги по перевозке пассажиров речным транспортом в пригородном сообщении, а также работы по обслуживанию морских судов в период стоянка в портах).

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Кодекса по товарам (работам, услугам), в том числе основными средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС: принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемым налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком не велся раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе, основным средствам, используемым как для облагаемых НДС, так и освобожденных от налогообложения операций, что является нарушением пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам) в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам вычету не подлежит и в расходы, принимаемые при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.

Судом первой инстанции проверен расчет расходов по налогу на прибыль в связи с отсутствием раздельного учета, представленный в оспариваемом решении инспекции N 4955 ДСП от 01.03.2010., учтено, что общество не оспаривает неправомерное применение им пропорции при определении сумм НДС.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган доказал отсутствие раздельного учета и правомерно доначислил НДС в сумме 436 942 руб. и налог на прибыль в сумме 642 128,02 руб.

Довод общества о том, что по ранее проведенным камеральным проверкам замечаний к налогоплательщику по раздельному учету у налоговой инспекции не было, правомерно отклонен судом первой инстанции, как несостоятельный, так как выездная налоговая проверка осуществляется на основании первичных документов и анализа деятельности предприятия.

В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сборов и налогового агента, непосредственно предшествовавших году проведения проверки.

Исследовав доводы налогоплательщика, имеющиеся в материалах дела доказательства по исчислению НДС и налога на прибыль, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности доводов общества.

Выездная налоговая проверка по налогу на добавленную стоимость не является повторной, так как по налоговым декларациям первоначально проводились камеральные налоговые проверки.

Тот факт, что по камеральным налоговым проверкам не был доначислен НДС, не является бесспорным доказательством правильности его исчисления.

Налоговое законодательство не содержит запрета на начисление сумм налогов по выездной налоговой проверке при отсутствии замечаний по исчислению налога при проведении камеральной налоговой проверки.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области N 4955 ДСП от 01.03.2010 в части начисления ООО "Бора" налога на добавленную стоимость в сумме 1 464 230 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций, налога на прибыль в сумме 642 128,02 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций, является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в обжалуемой части отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченную ООО "Бора" при подаче апелляционной жалобы согласно платежному поручению N 62 от 25.04.2011 государственную пошлину в размере 1000 руб. следует возвратить обществу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2011 по делу N А53-11811/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Бора" из федерального бюджета РФ 1000 руб. излишне уплаченной госпошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

И.Г. Винокур Д.В. Николаев