Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 г. N 12АП-3568/11

г. Саратов

21 июня 2011 г.

Дело N А12-23649/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2011 г.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Борисовой Т.С., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потехиной А.В.,

при участии в судебном заседании представителей общества: Усачева В.П., действующего на основании доверенности от 01 февраля 2010 г., налогового органа: Золотаревой О.А., действующей на основании доверенности от 11 января 2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зенит" (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 13 апреля 2011 года по делу N А12-23649/2011 (судья Селезнев И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Зенит" (г. Волгоград)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области (г. Волгоград), Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области(г. Волгоград)

об оспаривании акта проверки и решений налоговых органов в части

УСТАНОВИЛ

ООО "Зенит" обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными акта выездной налоговой проверки N 12-20/037в от мая 2010 г., решения межрайонной инспекции ФНС России N 11 по Волгоградской области N 12.1650в от 16 июля 2010 г., в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 594753,99 руб. за неуплату НДС, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, транспортного налога, начислены к уплате налог на добавленную стоимость в сумме 1 065 552 руб., единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 1 908 217,93 руб. и транспортный налог в сумме 98 руб., уменьшен, предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 266 288 руб., начислены пени в общей сумме 631 363,46 руб., решения УФНС России по Волгоградской области от 15 ноября 2010 г. N 842, принятого по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Зенит" на решение инспекции N 12.1650в от 16 июля 2010 г.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 13 апреля 2011 года производство по делу в части оспаривания акта выездной налоговой проверки прекращено, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Зенит" не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными решения инспекции ФНС России N 11 по Волгоградской области N 12.1650в от 16 июля 2010 г. по эпизодам, связанным с доначислением налога на добавленную стоимость в сумме 1 065 552 руб., единого социального налога в сумме 1 908 217,93 руб., уменьшением предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 266 288 руб., начислением пени по НДС и единому налогу, а также решения УФНС России по Волгоградской области от 15 ноября 2010 г. N 842, оставившего решение инспекции N 12.1650в от 16 июля 2010 г. в указанной выше части без изменения, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение об отказе в удовлетворении требований отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в указанной части. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что принятый по делу судебный акт не соответствует фактическим обстоятельствам дела, нормам законодательства о налогах и сборах, ссылается на отсутствие обстоятельств, позволяющих сделать вывод о его недобросовестности в сфере налоговых правоотношений.

Налоговые органы отзыв на апелляционную жалобу не представил, представитель инспекции в судебном заседании дал устные пояснения по доводам жалобы.

В судебное заседание не явился представитель УФНС по Волгоградской области. О времени и месте судебного заседания Управление извещено надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями N N 94445, 96037о вручении почтовых отправлений. Почтовые отправления получены адресату 17 мая 2010 г. УФНС России по Волгоградской области имело реальную возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствии не явившихся лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованием ст. 266 АПК РФ. В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Общество обжалует решение в части отказа в удовлетворении требований по эпизодам, связанным с доначислением НДС и ЕСН. Заявитель апелляционной жалобы просит отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части. Возражений против рассмотрения судом апелляционной инстанции настоящего дела в части, обжалуемой ООО "Зенит", налоговыми органами не заявлено.

Заслушав представителей ООО "Зенит" и межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области, обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Зенит".

Из материалов дела следует, что межрайонной инспекцией ФНС России N 11 по Волгоградской области в период с 22 сентября 2009 года по 19 марта 2010 г. в отношении ООО "Зенит" проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, НДС, акцизов, налога на добычу полезных ископаемых, водного налога, сбора за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, налога на имущество, транспортного налога, налога на игорный бизнес, единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, земельного налога, единого налога на вмененный доход за период с 01 января 2006 г. по 31 декабря 2008 г. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 16-20/037в от мая 2010 г. Проверкой выявлена неуплата налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 г. в сумме 1 065 552 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 1 квартал 2008 г. в сумме 1 908 217,93 руб., транспортного налога за 2006 г. в сумме 35 руб., за 2007 г. - сумме 35 руб., за 2008 г. - в сумме 28 руб., необоснованное завышение, предъявленного к возмещению НДС в сумме 266 288 руб., в том числе за 3 квартал 2007 г. - в сумме 182 526 руб., за 2 квартал 2008 г. - в сумме 20 907 руб., за 3 квартал 2008 г. - в сумме 42 796 руб., за 4 квартал 2008 г. - в сумме 20 059 руб.

26 мая 2010 г. на акт камеральной налоговой проверки налогоплательщиком представлены возражения.

18 июня 2010 г. налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 332.

Материалы выездной налоговой проверки, дополнительных контрольных мероприятий, возражения налогоплательщика в присутствии представителя налогоплательщика рассмотрены заместителем начальника межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области, который 16 июля 2010 г. принял решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 213 110,40 руб. за неуплату НДС, в виде штрафа в сумме 381 643,59 руб. за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Налогоплательщику начислены к уплате налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 г. в сумме 1 065 552 руб., в том числе в сумме 203 962,93 руб. по эпизоду с ООО "Стройресурс", в сумме 861 588,97 руб. по эпизоду с ООО "МастерКом".; единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 1 908 217,93 руб. и транспортный налог в сумме 98 руб., уменьшен, предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 266 288 руб.; начислены пени по НДС в сумме 88 622,97 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 542 736,97 руб., по транспортному налогу в сумме 3,52 руб.

На решение инспекции налогоплательщиком подана апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Волгоградской области, по результатам которой Управлением принято решение от 15 ноября 2010 г. N 842 об удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Зенит" в части отмены начислений по НДС, соответствующих пени и штрафных санкций по взаимоотношениям с ООО "МастерКом", произведенных на основании решения от 16 июля 2010 г. N 12.1650в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. В связи с принятием УФНС России по Волгоградской области соответствующего решения межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области предложено произвести перерасчет НДС, соответствующих пени и штрафных санкций по взаимоотношениям с ООО "МастерКом".

Таким образом, решением межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области от 16 июля 2010 г. N12.1650в, оставленным без изменения решением УФНС России N 842 от 15 ноября 2010 г., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 203 962,93 руб., доначислен НДС в сумме 203 962,93 руб. и уменьшен, предъявленный к возмещению НДС за 3 квартал 2007 г. в сумме 182 526 руб. по операциям с ООО "Стройресурс", начислены соответствующие пени по указанному эпизоду; налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в сумме 381 643,59 руб., доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 1 квартал 2008 г. в сумме 1 908 217,93 руб. и начислены пени в сумме 542 376,97 руб., доначислен транспортный налог за 2006-2008 г.г. в сумме 98 руб. и пени по транспортному налогу в сумме 3,52 руб.

Не согласившись с решениями Инспекции и Управления в указанной выше части и полагая, что они затрагивают интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Зенит" обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

К моменту обжалования решения межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области от 16 июля 2010 г. N12.1650в, последнее действовало в части, оставленной без изменения решением УФНС России по Волгоградской области от 15 ноября 2010 г. N 842. Именно в указанной части, по мнению налогоплательщика, оспариваемое решение инспекции нарушает права и интересы хозяйствующего субъекта.

Дело арбитражным судом рассмотрено по правилам главы 24 АПК РФ.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а также нормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации вправе обратиться арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действия (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ч. 2 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным является совокупность двух условий: несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту; нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области о доначислении НДС за 4 квартал 2007 г. в сумме 203 962,93 руб. и уменьшении, предъявленного к возмещению НДС за 3 квартал 2007 г. в сумме 182 526 руб. по эпизоду взаимоотношений с ООО "Стройресурс", соответствующих сумм пени и штрафа, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что во взаимоотношениях с ООО "Стройресурс" налогоплательщик, ООО "Зенит" не проявило должную степень осмотрительности , что привело к необоснованному применению вычетов по НДС.

В соответствии со ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В соответствии со ст. 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 г. N 166-ФЗ, от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с ч. 1 ст. 172 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 г. N 166-ФЗ, от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Порядок оформления и выставления счетов-фактур изложен в статье 169 НК РФ. Как следует из статьи 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом счета-фактуры должны быть составлены с соблюдением требований к их оформлению, изложенных в пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ, и содержать достоверные сведения о продавце товара.

Руководствуясь указанными выше нормами законодательства ООО "Зенит" предъявило к вычетам НДС, уплаченный поставщику товаров на внутреннем рынке - ООО "Стройресурс", в сумме 203 962,93 руб., в том числе по счетам-фактурам N 838 от 29.10.2007 г. на сумму 446 146,20 руб. ( в том числе НДС - 68 056,20 руб.),, N 1037 от 27.12.2007 г. на сумму 616 752,14 руб. (в том числе НДС - 94 080,83 руб.)., N 1038 от 28.12.2007 г. на сумму 274 192 руб. (в том числе НДС - 41 825,90 руб.).

Проведенные в отношении контрагента - ООО "Стройресурс" мероприятия налогового контроля, по мнению суда первой инстанции, поддержавшего позицию налогового органа, не подтверждают уплату последним в бюджет полученного от покупателя в составе покупной цены НДС.

Судом первой инстанции дана оценка хозяйственным операциям с ООО "Стройресурс", на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела, между ООО "Зенит" и ООО "Стройресурс" были заключены гражданско-правовые договоры на поставку товара N 4-07 от 09 апреля 2007 г., на выполнение строительно-монтажных работ (договора подряда) N 27/07 от 07 мая 2007 г., N 11-07 от 02 июля 2007 г., N 6а-07, 7/07от 18 июня 2007 г., NN 8/07, 10/07 от 25 июня 2007 г., NN 12-07, 13-07, 14-07 от 09 июля 2007 г., N 16-07 от 16 июля 2007 г., NN 18-07, 19/07, 20/07 от 16 июля 2007 г., N 21/07 от 23 июля 2007 г., N 26/07 от 09 августа 2007 г., N 27/07 от 10 августа 2007 г., N 28/07 от 14 августа 2007 г., N 29/07 от 16 августа 2007 г., N 30/07 от 17 августа 2007 г., N 32/07 от 22 августа 2007 г., N 31-07 от 21 августа 2007 г., N 103/07 от 05 декабря 2007 г., N 104/07 от 07 декабря 2007 г., N 105/07 от 10 декабря 2007 г., N 107 от 11 декабря 2007 г., N 108/07 от 15 декабря 2007 г., N 109/07 от 17 декабря 2007 г., N 111/07 от 19 декабря 2007 г., N 112/07 от 20 декабря 2007 г., N 113/07 от 21 декабря 2007 г., N 114/07 от 24 декабря 2007 г., N 115/07 от 25 декабря 2007 г., N 116/07 от 26 декабря 2007 г., N 117/07 от 27 декабря 2007 г., N 118/07 от 28 декабря 2007 г.

Представленные договоры подряда не позволяют установить на выполнение каких строительно-монтажных работ они заключены (на каких объектах, адреса, объемы) Приложения к указанным договорам отсутствуют.

Вместе с тем, контрагентом, ООО "Стройресурс", в 3 квартале 2007 г. были выписаны счета-фактуры N 103 от 31.07.2007 г. на сумму 100 389,68 руб., в том числе НДС в сумме 15 313,68 руб., N 613 от 10.08.2007 г. на сумму 1 096 166,57 руб., в том числе НДС в сумме 167 211,85 руб., а всего на общую сумму 1 196 556, 25 руб., в том числе НДС в сумме 182 525,53 руб.; в 4 квартале были выписаны счета-фактуры NN 838 от 29.10.2007 г. на сумму 446 146,20 руб., в том числе НДС 68 056,20 руб., N 1037 от 27.12.2007 г. на сумму 616 752,14 руб., в том числе НДС 94 080,83 руб., N 1038 от 28.12.2007 г. на сумму 274 192 руб., в том числе НДС - 41 825,90 руб., а всего на общую сумму 1 337 090,34 руб., в том числе НДС на сумму 203 962,93 руб. Оплата работ произведена наличными денежными средствами, что не оспаривает налогоплательщик.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с оценкой взаимоотношений между ООО "Зенит" и ООО "Стройресурс" и обоснованно указал на то, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности примененных налоговых вычетов по НДС содержат неполные и противоречивые сведения.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что действия по подписанию от имени ООО "Стройресурс" договоров подряда, товарных накладных и счетов-фактур в 2007 году не могли быть совершены руководителем данной организации Абрамовым В.С., поскольку последний в указанный период был осужден и находился в местах лишения свободы в период с 15.06.2006 г. по 07.02.2009 г.

Налогоплательщик не представил надлежащих доказательств того, что хозяйственная деятельность от имени общества велась лицом, действующем на основании доверенности, выданной Абрамовым В.С. Ссылка налогоплательщика на доверенности, представленные в подтверждение права на расчеты наличными денежными средствами, не свидетельствует о том, что деятельность велась лицом, действующим по доверенности, выданной в установленном законом порядке. Так, все доверенности, на которые ссылается налогоплательщик, выданы директором общества Абрамовым В.С. на имя директора общества Абрамова В.С., что противоречит положениям гражданского законодательства. Абрамов В.С. является единоличным исполнительным органом юридического лица и действует от имени юридического лица без доверенности.

Расходный кассовый ордер не является доказательством внесения денежных средств в кассу ООО "Стройресурс". Кроме того, иные платежные документы опровергают то обстоятельство, что денежные средства были переданы в кассу ООО "Стройресурс" Абрамовым В.С. Так, согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам денежные средства вносились в кассу предприятия от имени ООО "Зенит" Ивановым А.Я., Шутовым В.Ю. Факт передачи денежных средств ООО "Зенит" Шутову В.Ю. и Иванову А.Я. документально не подтвержден.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что сам Абрамов В.С. не мог расписываться в расходных кассовых ордерах ООО "Зенит".

Общество представлены чеки контрольно-кассовой техники, которым дана оценка в совокупности с расходными кассовыми ордерами ООО "Зенит" и квитанциями к приходным кассовым ордерам ООО "Стройресурсы". В чеках ККТ указаны несуществующие номера ККТ, регистрация которых за ООО "Стройресурс" в ходе налоговой проверки подтверждена не была.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе выемки документов и предметов, произведенной налоговым органом у ООО "Зенит" в кабинете главного инженера Шутова В.Ю. на жестком диске сервера была обнаружена программа печати кассовых чеков, квитанций к приходным кассовым ордерам с реквизитами ООО "Стройресурс", а так же иные документы оформленные от имени данной организации (договоры подряда, письма о перечислении денежных средств на счета третьих лиц, спецификации на поставку продукции, акты приема выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ).

Перечисленные формы документов были распечатаны в присутствии понятых и должностных лиц ООО "Зенит" (главный бухгалтер Полухина Т.Г. и заместитель главного инженера Иванов В.Я.), что последними подтверждено при допросе их в качестве свидетелей.

Таким образом, материалами дела не поджтверждена реальность операций по производству ООО "Стройресурс" строительно-монтажных работ по договорам подряда, заключенным с ООО "Зенит". Иных доказательств налогоплательщик не представил и не ссылается на наличие таковых в апелляционной жалобе.

Налогоплательщиком для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС получена им вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

По указанным основаниям налогоплательщиком необоснованно было заявлен к возмещению в 3 квартале 2007 г. НДС в сумме 182 525,53 руб.

Таким образом, доначисление НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 203 962,93 руб. и возмещение из бюджета НДС за 3 квартал 2007 г. в сумме 182 525,53 руб. связано с необоснованным применением налогоплательщиком права на налоговый вычет по организации-контрагенту ООО "Стройресурс".

Оснований для признания недействительным решения межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области в части даначисления НДС и уменьшения к вычету НДС по эпизоду с ООО "МастерКом" не имеется, так как в указанной части решение инспекции отменено вышестоящим налоговым органом в порядке, предусмотренном положениями ст. 101.2 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 101.2НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом.

В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Из анализа приведенной выше нормы следует, что в судебном порядке обжалуется вступившее в силу решение налогового органа.

Учитывая то, что вступившим в силу решением доначислен НДС и уменьшен к возмещению НДС только по операциям с ООО "Стройресурс", суд рассматривает дело только в части обжалования решения инспекции, в части вступившей в силу.

Суд первой инстанции дал оценку обстоятельствам, связанным с доначислением налогоплательщику единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2008 год в сумме 1 908 217,93 руб. и начислением пени по данному налогу в сумме 542 736,97 руб.

Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно выводов суда первой инстанции по факту начисления единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2008 год в сумме 1 908 217,93 руб.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда в указанной части.

Суд соглашается с выводами суда первой инстанции по эпизоду, связанному с доначислением единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения. В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 346.16 НК РФ расходы на приобретение (сооружение, изготовление) основных средств, на достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию и техническое перевооружение основных средств, а также расходы на приобретение (создание самим налогоплательщиком) нематериальных активов в отношении расходов на приобретение (сооружение, изготовление) основных средств в период применения упрощенной системы налогообложения, а также расходов на достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию и техническое перевооружение основных средств, произведенных в указанном периоде, принимаются с момента ввода этих основных средств в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что объекты основных средств, по которым налогоплательщик принял спорную сумму расходов, в 2008 году не были введены в эксплуатацию. Данное обстоятельство налогоплательщик не отрицает и доказательств обратного суду не представил.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Решая вопрос о распределении расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе, суд относит их на ООО "Зенит". Уплаченная в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 1000 руб. возврату из бюджета не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-23649/2010 от 13 апреля 2011 года в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Зенит" (г. Волгоград) - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.Б. Александрова

Судьи

Т.С. Борисова О.В. Лыткина