Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2011 г. N 09АП-8103/11, 09АП-8101/2011, 09АП-8104/2011

г. Москва

Дело N А40-87532/10-52-750

"05" мая 2011 г.

N 09АП-8101/2011-ГК N 09АП-8103/2011-ГК N 09АП-8104/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "03" мая 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" мая 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации, ФГУП "РОСТЭК", Федеральной таможенной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 февраля 2011 года

по делу N А40-87532/10-52-750, принятое судом в составе: председательствующего судьи А.Н. Григорьева, арбитражных заседателей О.Ю. Евстигнеева, Д.Н. Олейника

по иску ФГУП "РОСТЭК"

к ООО "ПРОЕКТБИЗНЕССТРОЙ"

третьи лица: Федеральная таможенная служба, Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации

о расторжении государственного контракта и взыскании 277 412 524 руб. 74 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Демидова Е.С. - дов. N 01-д от 11.01.2011, Рахаева А.Е. - дов. N 02-д от 11.01.2011

от ответчика: Сорокин С.С. - дов. N 96 от 15.09.2010, Сафонов А.И. - дов. N 23 от 22.03.2010

от третьих лиц:

от Федеральной таможенной службы: Заикин А.Н. - дов. N 15-46/154-1-д от 28.12.2010, Емшанова О.В. - дов. N 15-46/103-10д от 14.12.2010

от Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации: Коченова О.В. - дов. N 23 от 03.03.2011

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "РОСТЭК" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ПРОЕКТБИЗНЕССТРОЙ" о расторжении Государственного контракта N ГП/10-03-2005 от 24.10.2005 на основании ст. 451 ГК РФ вследствие существенного изменения обстоятельств, возврате неотработанного аванса в размере 277 412 524 руб. 74 коп.

Определением суда от 21.09.1010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Федеральная таможенная служба и Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации.

Решением суда от 08.02.2011 в иске отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что истец не доказал правомерность и обоснованность заявленных требований.

Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает, что исковые требования о расторжении контракта истец основывает на изменении государственного заказчика по объекту капитального строительства МАПП "Адлер", а не государственного заказчика по государственному контракту, как указал суд в решении.

Также заявитель жалобы указывает на то, что по результатам конкурса Росграницей заключен государственный контракт с ответчиком на выполнение работ по реконструкции МАПП "Адлер", то есть на те работы, которые являлись предметом спорного контракта.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что с 2009 года ответчик не выполнял работы на объекте в рамках спорного контракта.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что строительная площадка и проектная документация переданы истцом подведомственному Росгранице ФГУ Росгранстрой, в связи с чем спорный контракт не может быть исполнен.

Также заявитель жалобы указывает на то, что в настоящее время действуют два государственных контракта на строительство одного и того же объекта - МАПП "Адлер", что противоречит бюджетному законодательству, поскольку влечет двойное финансирование одних и тех же работ, и, следовательно, неосновательное обогащение ответчика.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что без расторжения спорного контракта истец не может передать Росгранице необходимые для выполнения работ документы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

ФГУП "РОСТЭК", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает, что изменение государственного заказчика и заказчика-застройщика строительства объекта является существенным изменением обстоятельств и основанием для расторжения государственного контракта в соответствии со ст. 451 ГК РФ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что в государственный контракт вошли работы, которые подлежали выполнению по спорному контракту, но которые не были выполнены, при этом ответчик прекратил исполнение своих обязательств по спорному контракту и в настоящее время находится на строительной площадке, полученной от ФГУ Росгранстрой.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что наличие в настоящее время двух государственных контрактов на строительство МАПП "Адлер" приводит к нарушению бюджетного законодательства.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истец осуществляет функции заказчика-застройщика, следовательно, не может передать по закону весь комплекс функции государственного заказчика Федеральному агентству по обустройству государственной границы Российской Федерации.

Также заявитель жалобы указывает на то, что поскольку в настоящее время действуют два государственных контракта на строительство одного и того же объекта - МАПП "Адлер", суд первой инстанции необоснованно применил подп. 6.6 п. 9 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Федеральная таможенная служба, не согласившись с решением суда, также подала апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Доводы апелляционной жалобы Федеральной таможенной службы аналогичны доводам апелляционной жалобы ФГУП "РОСТЭК".

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы жалоб поддерживают в полном объеме.

Ответчик с доводами жалоб не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 24.10.2005 между ФГУП "РОСТЭК" (заказчик-застройщик) и ООО "ПРОЕКТБИЗНЕССТРОЙ" (генеральный подрядчик) был заключен Государственный контракт N ГП/10-03-10-2005 генерального подряда на разработку рабочей документации с выделением утверждаемой части и строительство "под ключ" многостороннего автомобильного пункта пропуска "Адлер" Сочинской таможни, г. Сочи.

На момент заключения указанного контракта государственным заказчиком строительства являлась Федеральная таможенная служба.

Согласно п. 2.1. контракта в объем обязательств генподрядчика входит получение всех необходимых технических условий и согласований, выполнение изыскательских работ и обследований, разработка в установленном порядке рабочей документации на строительство объекта с выделением утверждаемой части, составление и передача заказчику-застройщику объектных и локальных смет в базисных ценах, обеспечение осуществления авторского надзора, строительство "под ключ" объекта, включая строительные, монтажные, пусконаладочные и испытательные работы.

В соответствии с п. 3.1 контракта, цена работ по контракту составляла 623 013 829 руб.

Пунктами 11.1, 11.2 контракта установлено, что заказчик-застройщик, при условии поступления денежных средств из ФТС России и в соответствии с действующим законодательством РФ будет осуществлять в очередном году авансирование этапа работ по контракту в размере не менее 40% их цены, но не превышающем размер финансирования работ по объекту, предусмотренный сводным планом капитальных вложений ФТС России на соответствующий год.

В соответствии с п. 4.1 контракта, работы по контракту должны выполняться генподрядчиком в соответствии с графиком выполнения работ по контракту (Приложение N 4 к контракту) и графиком выполнения работ и финансирования по контракту на соответствующий год.

Согласно п.п. 2.3, 13.1 контракта работы должны быть выполнены в срок 24 месяца.

Постановлением Правительства РФ от 01.11.2007 N 734 "О Федеральном агентстве по обустройству государственной границы Российской Федерации" утверждено положение, закрепившее за Федеральным агентством по обустройству государственной границы РФ (Росграница) полномочия по реализации функции государственного заказчика и реализации государственной политики, нормативно-правового регулирования, управления государственным имуществом и оказания государственных услуг в сфере обустройства государственной границы РФ, создания, развития и обеспечения деятельности пунктов пропуска через государственную границу РФ.

Приказом Росграницы от 26.03.2009 N 44 "Об определении заказчика-застройщика по объектам Федерального агентства по обустройству государственной границы РФ" ФГУ Росгранстрой определено заказчиком-застройщиком по строительству объектов Росграницы.

Полномочия на осуществление функций государственного заказчика по строительству МАПП "Адлер" были возложены на Росграницу пунктом 7 протокола совещания от 28.08.2009 N ДК-П9-120пр у Заместителя Председателя Правительства РФ.

В связи с изменением государственного заказчика и заказчика-застройщика по объекту, он был исключен из сводного плана капитальных вложений ФТС России, а также из перечня строек и объектов на 2010 год, функции заказчика-застройщика по которым выполняет истец.

Письмом ФТС России от 13.05.2010 N 01-36/23623 истцу было дано поручение на расторжение спорного государственного контракта.

Истец обращался к ответчику с письмом от 02.06.2010 N 10-04/2359 с предложением расторгнуть контракт.

Ответчик письмом от 15.06.2010 отказался от расторжения контракта, указав, что, несмотря на смену государственного заказчика и заказчика-застройщика объекта, считает контракт действующим.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящим иском о расторжении Государственного контракта N ГП/10-03-2005 от 24.10.2005 и взыскании неотработанного аванса.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционный суд с таким выводом суда первой инстанции согласиться не может.

В соответствии с пунктом 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Пунктом 2 этой статьи предусмотрено, что договор может быть расторгнут при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после из возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий существенно нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

По мнению апелляционного суда, в данном случае имеются основания, предусмотренные указанной нормой права, для расторжения Государственного контракта N ГП/10-03-2005 от 24.10.2005.

При этом апелляционный суд учитывает следующие обстоятельства.

После изменения государственного заказчика по спорному объекту - МАПП "Адлер", произошедшей в рамках Федеральной целевой программы, был проведен конкурс, по результатам которого Росграницей (новый государственный заказчик) 08.12.2009 был заключен с ФГУ "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (заказчик-застройщик) и ответчиком (подрядчик) Государственный контракт N 130СМР на выполнение работ по пусковому комплексу "Выполнение работ по достройке многостороннего автомобильного пункта пропуска Адлер, после корректировки ТЭО" реконструкции многостороннего автомобильного пункта пропуска Адлер.

Предметом данного контракта, как и предметом спорного государственного контракта, является строительство МАПП "Адлер".

В материалах дела имеется протокол N 5 от 09.12.2009 совещания о ходе работ по достройке МАПП "Адлер", с участием представителей истца, ответчика, Росграницы, ФГУ Росгранстрой, ФТС России, в соответствии с которым ФТС России (первоначальный государственный заказчика объекта МАПП "Адлер") было поручено выполнить необходимые мероприятия по подготовке объекта к передаче со всей необходимой документацией, с проведением инвентаризации работ, выполненных ранее на объекте.

Протоколом от 29.09.2009 рабочего совещания с участием представителей истца, ответчика, ФГУ Росгранстрой, было принято решение о закрытии работ в составе государственного контракта, заключенного с ФГУП "РОСТЭК", в соответствии с фактическими объемами выполненных работ, зафиксированными в акте инвентаризации.

17.12.2009 по акту приема-передачи строительная площадка МАПП "Адлер" была передана ответчиком истцу, истцом - ФГУ Росгранстрой, ФГУ Росгранстрой - ответчику для выполнения работ по Государственному контракту N 130СМР от 08.12.2009.

18.02.2010 по акту приема-передачи проектная документация была передана ответчиком истцу, истцом - ФГУ Росгранстрой.

Указанные документы свидетельствуют о фактическом прекращении исполнения ООО "ПРОЕКТБИЗНЕССТРОЙ" своих обязательств по спорному государственному контракту с истцом.

Между истцом и ответчиком составлен акт сверки взаимных расчетов по Государственному контракту N ГП/10-03-10-2005 от 24.10.2005, согласно которому по состоянию на 21.05.2010 ответчиком выполнены работы по спорному контракту на общую сумму 293 619 937 руб. 80 коп., истцом перечислены денежные средства в общей сумме 571 032 462 руб. 54 коп., задолженность ответчика по неотработанным авансам составляет 277 412 524 руб. 74 коп.

Доказательств выполнения ответчиком работ по спорному контракту после 21.05.2010, сдачи их результатов истцу и принятия их последним в материалах дела не имеется. Акт КС-2 и справка КС-3 N 46 от 23.06.2010 на сумму 80 997 420 руб., на которые ссылается ответчик, не подписаны ни истцом, ни самим ответчиком.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для расторжения спорного государственного контракта, поскольку изменение государственного заказчика и заказчика-застройщика строительства объекта является существенным изменением обстоятельств, при этом при заключении спорного контракта стороны не могли предвидеть указанное обстоятельство, стороны не способствовали его возникновению, оно не могло быть преодолено истцом после возникновения, истец лишился права получения того, на что рассчитывал при заключении государственного контракта. При этом апелляционный суд принимает во внимание отсутствие оснований и фактическую невозможность продолжения ответчиком работ по спорному контракту с истцом по вышеуказанным обстоятельствам, в частности, в связи с передачей строительной площадки истцом ФГУ Росгранстрой, ФГУ Росгранстрой - ответчику для выполнения работ по Государственному контракту N 130СМР от 08.12.2009 от в связи с чем довод ответчика о желании продолжать работы по спорному контракту не может быть принят апелляционным судом во внимание.

Учитывая изложенное, а также факт заключения ответчиком государственного контракта с новым государственным заказчиком - Росграницей, отказ в удовлетворении требования о расторжении спорного государственного контракта с истцом, и, следовательно, требования о взыскании неотработанного аванса, приведет к неосновательному обогащению ответчика, что является недопустимым.

Апелляционный суд считает также неправомерной ссылку в обжалуемом решении на подпункт 6.6 пункта 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которому, в случае перемены заказчика по контракту права и обязанности заказчика по такому контракту переходят к новому заказчику в том же объеме и на тех же условиях.

В данном случае не произошла перемена заказчика по государственному контракту, а был заменен государственный заказчик по объекту, и им был заключен новый государственный контракт с ответчиком.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований подлежит отмене.

Расходы по госпошлине распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 февраля 2011 года по делу N А40-87532/10-52-750 отменить.

Исковые требования ФГУП "РОСТЭК" удовлетворить.

Расторгнуть Государственный контракт от 24.10.2005 г.. N ГП/10-03-10-2005 на разработку рабочей документации с утверждением выделяемой части и строительство "под ключ" многостороннего автомобильного пункта пропуска "Адлер".

Взыскать с ООО "ПРОЕКТБИЗНЕССТРОЙ" в пользу ФГУП "РОСТЭК" сумму неотработанного аванса по Государственному контракту от 24.10.2005 г.. N ГП/10-03-10-2005 в размере 272 412 524 руб. 74 коп., расходы по госпошлине по иску в размере 204 000 руб., расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова В.А. Веденова