Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 г. N 09АП-12655/11

г. Москва

Дело N А40-8297/11-119-94

21 июня 2011 г.

N 09АП-12655/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

Гончарова В.Я., Попова В.И.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "Инстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2011 по делу N А40-8297/11-119-94 судьи Быковой Ю.Л.

по заявлению ООО "Инстрой" (ОГРН 1064632010332, 305001, Курск, ул. В. Луговая, д. 54)

к Государственному бюджетному учреждению г. Москвы капитального ремонта и благоустройства ЮЗАО (ОГРН 10877465254606, 117393, Москва, ул. Гарибальди, д. 14)

третье лицо: 1)Департамент г.Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет) (105062, Москва, ул. Макаренко, д. 4,стр. 1), 2)ФАС России (123995, Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д. 11), 3)ООО "Рост-Е" (ОГРН 1027739326625, 143391, МО, Наро-Фоминский район, д. Власово, ул. Лесная, д. 1)

о признании незаконными действия по отказу в допуске к участию в Открытом аукционе на право заключения государственного контракта (реестровый номер торгов 12-0207412-10), которые были проведены с 23.09.2010 г.. по 26.10.2010 г.., Протокола рассмотрения заявок на участие в Открытом аукционе N 12-0207412-10-1 от 26.10.20201г., Государственного контракта, заключенного по итогам рассмотрения заявок на участие в Открытом аукционе с ООО "Росто-Е", обязании провести новый Открытый аукцион, взыскать прямые убытки в размере 115 858 руб. 83 коп.

при участии:

от заявителя:

Михайлов А.А. по доверенности от 03.04.2009;

Мысина Т.С. по доверенности от 20.10.2010;

от ответчика:

адвокат Зинькович И.Ю. по доверенности от14.06.2011;

от третьих лиц:

1)Щетникова О.И. по доверенности от 22.09.2010; 2)не явился, извещен;

3)Максименко А.А. по доверенности от 03.05.2011;

УСТАНОВИЛ

ООО "Инстрой" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании - незаконными действий Государственного бюджетного учреждения города Москвы капитального ремонта и благоустройства Юго-западного административного округа (далее - Учреждение) по отказу в допуске ООО "Инстрой" к участию в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на строительство приюта для безнадзорных животных на территории Юго-Западного административного округа города Москвы (реестровый номер торгов 12-0207412-10), которые произведены в период с 23.09.2010 по 26.10.2010; недействительным протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 12-0207412-10-1 от 26.10.2010 (реестровый номер торгов N 12-0207412-10), оформленный аукционной комиссией Учреждения; недействительным государственный контракт, заключенный по итогам рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на строительство приюта для безнадзорных животных на территории Юго-Западного административного округа города Москвы (реестровый номер торгов 12-0207412-10) с ООО "Рост-Е" - единственным участником размещения заказа, допущенным к участию в аукционе, а также обязать Учреждение провести новый открытый аукцион на право заключения государственного контракта на строительство приюта для безнадзорных животных на территории Юго-Западного административного округа города Москвы по адресу: г.Москва, Проектируемый проезд 828, в коммунальной зоне "Щербинка", район Южное Бутово (Юго-Западный административный округ) и взыскать с Учреждения прямые убытки, понесенные Обществом в связи с участием в аукционе, в размере 115 858,83 (сто пятнадцать тысяч восемьсот пятьдесят восемь) рублей 83 копейки и расходов по госпошлине.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2011 в удовлетворении заявленных ООО "Инстрой" требований отказано в полном объеме. При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия предусмотренных ч.3 ст. 201 АПК РФ оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебное заседание не явился представитель ФАС России. Располагая сведениями о надлежащем извещении ФАС России о месте и времени судебного заседания, апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, представил в порядке ст.81 АПК РФ письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Представитель Учреждения поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель Департамента г.Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет) поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ООО "Рост-Е" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав лиц, участвующих в деле, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 23.09.2010 года по 26.10.2010 проведен открытый аукцион, реестровый номер торгов 12-0207412-10 на строительство приюта для безнадзорных животных на территории ЮЗАО города Москвы. Государственным заказчиком являлось Учреждение.

На участие в открытом аукционе поданы заявки Обществом, ООО "РОСТ-Е", ООО "Балтийская строительная компания".

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 26.10.2010 заявителю аукционной комиссией Учреждения отказано в допуске к участию в открытом аукционе в связи с несоответствием требованиям, предъявляемым к участнику размещения заказа на основании п.2 ч.1 ст. 12 и п.1 ч.1 ст. 11 Федерального закона N 94 - ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) ввиду отсутствия в представленном свидетельстве о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, видов работ, предусмотренных условиями документации и об аукционе (Приложение N 1 к части 3 -Информационной карте открытого аукциона).

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов установлено, что участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии со ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Исходя из указанных норм, Министерство регионального развития Российской Федерации издан приказ от 30.12.2009 N 624, которым утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Соответственно, если предметом торгов является проведение работ, на которые требуется выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ, то заказчик вправе установить требование о предоставлении в составе заявки соответствующего свидетельства с указанием видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, а участник размещения заказа в данном случае обязан предоставить такое свидетельство.

В соответствии со ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, п. 1 ч.1 ст. 11 Закона о размещении заказов и приказа Минрегиона России от 30.12.2009 N 624, государственным заказчиком - Учреждением в п. 8.12 информационной карты аукциона установлены требования к участникам размещения заказа, среди которых указывается на необходимость обладания свидетельством о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Перечень указанных работ представлен в приложении N 1 к Информационной карте аукциона, согласно которому участник размещения заказа должен представить в составе заявки свидетельство о допуске, среди прочих, к следующим видам работ: геодезические работы, выполняемые на строительных площадках; разбивочные работы в процессе строительства; геодезический контроль точности геометрических параметров зданий и сооружений; устройство сетей электроснабжения напряжением до 1 кВ включительно.

В составе представленной ООО "Инстрой" заявки свидетельство о допуске к указанным работам отсутствовало.

Исходя из требований п. 2 ч.1 ст. 12 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае несоответствия заявки требованиям ст. 11 Закона о размещении заказов.

Таким образом, суд первой инстанции сделал верный вывод об отсутствии нарушений в действиях Учреждения при решении вопроса о недопуске участника к открытому аукциону и отсутствии оснований для признания протокола рассмотрения заявок недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

По смыслу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для признания в судебном порядке недействительными результатов торгов могут выступать нарушения процедуры (правил) проведения торгов, установленных законом, а также нарушение императивных требований действующего законодательства при проведении торгов.

Однако судебной коллегией при повторном рассмотрении дела не установлено указанных нарушений закона и процедуры проведения торгов, в связи с чем вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований правомерен.

Как установлено судом первой инстанции по результатам конкурса 13.11.2010 заключен государственный контракт, из представленных третьим лицом актов сдачи-приемки работ, государственный контракт время исполнен более чем на половину, что делает невозможным приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке, и избранный Обществом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Заявитель полагает, что представил в адрес Учреждения полный пакет документов, необходимых для участия в аукционе, в том числе свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное 30.04.2010 за регистрационным N СО-2-10-0255 (серия СМ N000213), с приложениями (серия ПМ N000349; серия ПМ N000350; серия ПМ N000351; серия ПМ N000352; серия ПМ N000353; серия ПМ N000354).

При этом указывает, что данное Свидетельство полностью соответствовало требованиям, предъявляемым согласно документации об аукционе, а именно: Приложению N 1 к части 3 Информационной карты аукциона в той редакции, в которой данный документ был размещен в течение срока подачи заявок а участие в аукционе (с 23.09.2010. по 18.10.2010) на официальном сайте государственных торгов по адресу: http://tender.mos.ru/torgi/ ShowTenderaspx?tender=234042&printForm=578725. Ссылаясь на приобщение данного варианта документации к материалам дела в суде первой инстанции.

При этом Общество утверждает, что новая редакция Приложения N 1 к части 3 Информационной карты аукциона появилась и продемонстрирована Обществу только в судебном заседании, состоявшемся 28.03.2011.

Материалы дела содержат приложение N 1 к информационной карте аукциона, где в разделе "Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту" имеется п.1. Геодезические работы, выполняемые на строительных площадках, пп.1.1. разбивочные работы в процессе строительства и 1.2 геодезический контроль точности геометрических параметров зданий и сооружений (л.д.78, т.4), что совпадает с положениями приказа Минрегиона РФ N 624 от 30.12.2009, также имеющегося в материалах дела (л.д.93,т.2). В этом же разделе в п.20. Устройство наружных электрических сетей и линий связи есть пп.20.1 Устройство сетей электроснабжения напряжением до 1 кВ включительно (л.д.80,т.4).

В нарушение ст. 65 АПК РФ Обществом не представлено доказательств наличия иных вариантов конкурсной документации, на которых настаивает Общество, которые являлись бы допустимыми по смыслу ст. 68 АПК РФ.

Отклоняется ссылка подателя апелляционной жалобы об оставлении судом первой инстанции без внимания заявленного в ходе судебного заседания 28.03.2011 представителем заявителя ходатайства о фальсификации доказательств, представленных Тендерным комитетом (Третьим лицом N 1), о несоответствии первоначальной редакции аукционной документации - Приложения N 1 к части 3 Информационной карты аукциона.

Исследовав материалы дела, протокол судебного заседания от 28.03.2011 (л.д.72,т.6), судебная коллегия отмечает, что заявления в письменной форме, как того требует ст. 161 АПК РФ о фальсификации доказательств в суд первой инстанции заявлено не было.

Ссылка на соотнесение положений Приказа Минрегиона России N 624 от 30.12.2009 со ст.48.1 Градостроительного кодекса РФ и не применение их к работам, указанным в части 3 Информационной карты аукциона, значит и наличие свидетельства о допуске к ним необязательно отклоняются судебной коллегией, как основанные на ошибочном толковании норм права, а доводы относительно незаконности допуска "РОСТ-Е" к участию в аукционе, как не относящиеся к предмету спора.

Как указывает заявитель им, в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе внесены денежные средства в размере 11012 623,25 (одиннадцать миллионов двенадцать тысяч шестьсот двадцать три) рубля 25 копеек, привлеченные в качестве кредитных средств по кредитному договору N 552-ТК/10 от 18.10.2010, заключенному с КБ "Холдинг-Кредит" ООО.

Учитывая целевой характер кредита (п. 1.2.5 кредитного договора), а именно обеспечение заявки на участие в аукционе, Общество полагает, что существует прямая причинно-следственная связь между понесенными убытками и действиями Учреждения, поскольку заявитель не проиграл аукцион, а незаконно не допущен к участию в нем.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований о взыскании убытков в сумме 115 858 руб. 83 коп., обоснованно исходил из того, что Обществом не представлено доказательств нарушения своих прав Учреждением, следовательно, и причинения убытков.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Наличие реальных убытков по оплате процентов по кредиту, взятого с целью обеспечения заявки, обосновано не приняты во внимание, поскольку данные обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о нарушении прав и интересов заявителя, относятся к обычной хозяйственной деятельности Общества.

В связи с указанными обстоятельствами, в отсутствие иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2011 по делу N А40-8297/11-119-94 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Попов