Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 11АП-5873/11

23 июня 2011 г.

Дело N А55-737/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 20 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 23 июня 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Засыпкиной Т.С., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калибник Н.А.,

с участием:

от заявителя - Майорова Н.С., доверенность N 4-10 от 26.11.2010 г., Кохно Д.Г., доверенность N 3-10 от 26.11.2010 г.,

от налогового органа - Корольчук С.А., доверенность N 04-05-2570 от 01.11.2010 г.,

от третьего лица - Скляр Т.В., доверенность N 12-21-408 от 03.08.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7 дело по апелляционным жалобам общества с ограниченной ответственностью "Электроклуб Автоматика", ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары, УФНС России по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 06 мая 2011 года по делу NА55-737/2011 (судья Львов Я.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Электроклуб Автоматика" (ИНН 6319093554, ОГРН 1036300893034), г. Самара,

к ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары, г. Самара,

третье лицо УФНС России по Самарской области, г. Самара,

о признании незаконным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Электроклуб Автоматика" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, с учетом изменения предмета заявленных требований, принятого судом на основании ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары (далее налоговый орган) N 14-15/145 от 29.12.10 г. в части:

- отказа от признания достоверными суммы расходов, отраженных в декларации за 2007-2008 год по налогу на прибыль и доначисления налога на прибыль в размере 9 380 512 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 874 997, 80 руб.;

- начисления пени в связи с неуплатой суммы налога на прибыль в размере 2 194 691, 82 руб.;

- включения объекта "Автоматическая система пожаротушения" в налогооблагаемую базу по налогу на имущество в период с мая по декабрь 2008 г. и доначисления налога на имущество в размере 2 586 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на имущество в виде штрафа в размере 517, 20 руб.;

- начисления пени в связи с неуплатой суммы налога на имущество в размере 47, 74 руб.;

- доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 6 999 619 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 358 530, 60 руб.;

- начисления пени в связи с неуплатой суммы налога на добавленную стоимость в размере 2 269 739, 79 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 120 НК РФ, за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 06 мая 2011 года по делу N А55-737/2011 заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение ИФНС России по Октябрьскому району г.Самары N 14-15/145 от 29.12.10 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления недоимки по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 275 954 руб. и соответствующих пеней; дополнительного начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 206 966 руб. и соответствующих пеней; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 55 190, 8 руб. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15 000 руб., как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части, в которой отказано в удовлетворении заявленного требования и удовлетворить заявленное требование в этой части, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Налоговый орган и третье лицо в апелляционных жалобах просят отменить решение суда первой инстанции в части в которой признано недействительным решение налогового органа и отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования, считают, что судом неправильно применены нормы материального права, а выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.12.2010 г. налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки заявителя вынесено оспариваемое решение N 14-15/145, согласно которому заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 1 358 530, 6 руб., за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 874 997, 8 руб., за неполную уплату налога на имущество в виде штрафа в размере 517, 2 руб., п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в виде штрафа в размере 30 000 руб. Этим решением заявителю доначислен НДС в сумме 7 319 941 руб., налог на прибыль в сумме 9 380 512 руб., налог на имущество в сумме 2 586 руб. и начислены пени в соответствии со статьей 75 НК РФ за несвоевременное перечисление в бюджет НДС в сумме 2 269 739, 79 руб., налога на прибыль в сумме 2 194 691, 82 руб., налога на имущество в сумме 47, 54 руб.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В силу статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиками (абзац 2 пункта 1 статьи 252 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ, расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Между ООО "Электроклуб Автоматика" (арендатор) и индивидуальным предпринимателем Владимировой Лидией Анатольевной (арендодатель), заключен договор аренды нежилого помещения от 01.02.2007 г. N 5, согласно которого арендодатель сдает, а арендатор принимает в аренду нежилое помещение для организации торгового зала, офиса, склада и мастерской по сборке электрических шкафов, общей площадью 1 060 кв.м.

В 2007 году ООО "Электроклуб Автоматика" произведен капитальный ремонт арендованного помещения на общую сумму 1 356 774, 6 руб. (в т.ч. НДС - 206 966 руб.). Наличие у заявителя затрат, связанных с проведением капитального ремонта, подтверждается ведомостью объемов работ (дефектная ведомость), локальной сметой N ЛС-734, справкой о стоимости выполненных работ и затрат и актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 215 от 30.04.2007 г.

При вынесении оспариваемого решения налоговый орган исходил из того, что согласно п.п. "г" п. 2.1 данного договора аренды арендодатель (ИП Владимирова Л.А.) обязан производить капитальный ремонт помещения и оборудования в случае необходимости.

Таким образом, из договора аренды от 01.02.2007 г. N 5 не предусмотрена обязанность ООО "Электроклуб Автоматика", как арендатора, производить капитальный ремонт арендованного имущества.

Следовательно, если в договоре аренды проведение капитального ремонта арендатором не предусмотрено, но, тем не менее, ремонт производится за его счет, то такие расходы не могут быть признаны в налоговом учете обоснованными и экономически оправданными.

Арбитражный суд первой инстанции оценив доводы налогового органа правильно указал в решении на то, что выводы налогового органа основаны на недостаточно полно исследованных материалах проверки без учета взаимоотношения заявителя с арендодателем в их совокупности.

В соответствии с п.п. "д" п. 2.2 указанного договор арендатор обязан не производить капитальных ремонтных работ без письменного согласия арендодателя. Таким образом, условиями договора аренды от 01.02.2007 г. N 5 предусмотрена возможность выполнения арендатором капитального ремонта при условии письменного согласия арендодателя. Такое согласие получено, что подтверждается письмом заявителя от 03.02.2007 г., на котором стоит подпись и печать предпринимателя Владимировой Л.А. с визой "не возражаю", утвержденной арендодателем дефектной ведомостью; актом о приемке выполненных работ, подписанным между заявителем и арендодателем; локальной сметой.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что проведение арендатором капитального ремонта согласовано сторонами, в связи с чем заявитель вправе учесть понесенные расходы при исчислении налога на прибыль, а также применить налоговые вычеты по НДС.

По мнению налогового органа проведенные работы также не отвечают критерию капитального ремонта, а являются расходами, осуществленными в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств, которые в соответствии с пунктом 5 статьи 270 НК РФ не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Как указано в подпункте 2 пункта 1 статьи 253 НК РФ, расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии.

Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат (пункт 1 статьи 260 НК РФ). Пунктом 2 статьи 260 НК РФ установлено, что ее положения применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Таким образом, глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет право налогоплательщику-арендатору учесть понесенные им на ремонт расходы в целях исчисления налога на прибыль, если указанные расходы соответствуют критериям, установленным статьей 252 НК РФ, и не возмещены арендодателем.

Согласно пункту 2 статьи 257 НК РФ к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

Под реконструкцией понимается переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Из материалов проверки следует, что ООО "Электроклуб Автоматика" собственными силами были осуществлены в арендованном помещении следующие работы: устройство полов бетонных; устройство покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов многоцветных; установка оконных блоков из ПВХ профилей глухих с помощью проема; устройство перегородок с одинарным металлическим каркасом и однослойной обшивкой с обеих сторон; установка деревянных дверных блоков; прокладка трубопроводов отопления при стояковой системе из многослойных металлополимерных труб; установка радиаторов стальных.

Данные работы не отвечают приведенным выше критериям достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств, а представляют собой работы по капитальному ремонту здания.

Это подтверждается, в частности, ссылкой налогового органа на ведомственные строительные нормы ВСН 58-88(р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения", утвержденные Приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312, в соответствии с которыми капитальный ремонт включает устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. Эксплуатационные показатели здания - это совокупность технических, объемно-планировочных, санитарно-гигиенических, экономических и эстетических характеристик здания, обуславливающих его эксплуатационные качества.

Доводы налогового органа со ссылкой на показания индивидуального предпринимателя Владимировой Л.А. (арендодателя) и директора ООО "Электроклуб Автоматика" Аминова А.П., которые в своих показаниях употребляли термины "переоборудование" и "модернизация", обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Употребление этих терминов в данном случае означает лишь констатацию указанными лицами факта выполнения ремонта, направленного на поддержание имущества в пригодном для эксплуатации состоянии. Применение этих терминов, указанными лицами само по себе не свидетельствует об осуществлении обществом работ по достройке, дооборудованию, реконструкции, модернизации арендованных основных средств.

Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 октября 2008 г. по делу N А56-40623/2007.

Поэтому требования заявителя по данному эпизоду обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Налоговым органом при проверке установлено, что при сопоставлении учётных данных заявителя с данными отчётности, предоставленной по НДФЛ в налоговый орган, выявлено расхождения суммы НДФЛ по расчётам с бюджетом в размере 20 462 руб.

В ходе проверки получено объяснение причин по факту расхождения данных реестра о доходах физических лиц за 2007 год, представленного в ИФНС по Октябрьскому району г. Самары

Согласно полученным объяснениям общества, в результате допущенной технической ошибки неправильно отражена в учёте на конец 2007 г. задолженность по зарплате (счёт 70) и счёту расчётов с бюджетом по НДФЛ (счёт 68.1). Эта сумма, соответствовала налогу, удержанному с заработной платы сотрудников обособленного подразделения в г. Новокуйбышевске.

Исправительные проводки даны в апреле 2008 г.

Данное нарушение привело к систематическому (два раза и более в течении календарного года) несвоевременному и неправильному отражению на счетах бухгалтерского учёта и отчётности денежных средств: задолженность по зарплате (счёт 70) и счёту расчётов с бюджетом по НДФЛ (счёт 68.1); данные баланса за 2007 г.., 1 кв. 2008 г.., шесть месяцев 2008 г.., девять месяцев 2008 г.., за 2008 год.

Таким образом, налоговый орган правомерно пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 120 НК РФ.

Однако при вынесении решения налоговым органом применен п. 2 ст.120 НК РФ в редакции Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010 г. с назначением наказания в размере 30 000 руб. штрафных санкций.

Пункт 2 ст.120 НК РФ в первоначальной редакции предусматривал ответственность в виде штрафа в размере 15 000 рублей.

Федеральным законом N 229-ФЗ от 27.07.2010 г. повышен размер штрафа, предусмотренного п. 2 ст.120 НК РФ до 30 000 руб.

Федеральный закон N 229-ФЗ от 27.07.2010 года опубликован в "Российской газете" 02.08.2010 года и в соответствии со ст. 10 названного закона данный документ вступил в силу по истечении одного месяца со дня официального опубликования, то есть с 03.09.2010 года.

Объективная сторона правонарушения охватывает период 2007-2008 годов. То есть правонарушение окончено и считается совершенным при указанных обстоятельствах до даты вступления в законную силу Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010 года.

В соответствии с п. 2 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что при указанных обстоятельствах налоговый орган неправомерно применил размер штрафа, установленный п.2 ст.120 НК РФ в редакции Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.10 года и обоснованно удовлетворил заявленное требование, признав недействительным оспариваемое решение в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.120 НК РФ в виде штрафа в размере 15 000 руб.

Из материалов дела следует, что в 2008 году на основании договоров N 050707/М от 25.06.2007 г. и N 6429/2М от 25.06.2007 г. смонтирована автоматическая система пожаротушения. Подрядчиком выполнения работ по созданию автоматической системы пожаротушения является ООО "Блокпост Телеком". Акты о выполнении работ: N 050707/М от 19.05.2008 г. стоимость выполненных работ 167 871 руб.; N 6429/1 от 08.07.2008 г. стоимость выполненных работ 30 823 руб.

Всего затрат по созданию системы учтено в расходах при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль 198 694 руб.

Исходя из положений приказа Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 г. N 94н (в редакции от 07.05.2003) "Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" счет 01 "Основные средства" предназначен для обобщения информации о наличии и движении основных средств организации, находящихся в эксплуатации, запасе, на консервации, в аренде, доверительном управлении.

Понятие "основные средства" дано в Положении по ведению бухгалтерского учета.

К основным средствам, как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства и другие основные средства.

Порядок учета на балансе организации объекта основных средств регулируется также приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 г. N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01".

В соответствии с названным приказом актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

- объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владении и пользование или во временное пользование;

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- организация не предполагает последующей перепродажи данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доходы) в будущем.

В пункте 22 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств предусмотрено, что основные средства могут приниматься к бухгалтерскому учету в случаях приобретения, сооружения и изготовления за плату; сооружения и изготовления самой организацией; поступления от учредителей в счет вкладов в уставный (складочный) капитал и в других случаях.

Согласно п. 1 ст.256 НК РФ (и учётной политике общества), активы стоимостью свыше 20 тыс. руб., срок эксплуатации которых превышает 12 месяцев, должны учитываться в составе основных средств.

Сооружённая автоматическая пожарная сигнализация полностью отвечает четырем критериям, указанным в ПБУ 6/01 и прописанным в учётной политике самого общества.

Стоимость объекта сформирована в 2008 году. Объект следовало включить в состав основных средств. Созданная автоматическая система пожаротушения соответствовала необходимым требованиям для нормальной эксплуатации и фактически эксплуатируется. Затраты на создание этого имущества не могли учитываться, как текущие расходы. Стоимость объекта погашается путём начисления амортизации. Амортизационные начисления включаются в текущие расходы при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль (п.1 ст.256 НК РФ). Согласно п.5 ст.270 НК РФ не учитываются в целях налогообложения расходы в виде расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган правомерно исключил из состава расходов заявителя расходы по созданию автоматической системы пожаротушения в сумме 198 694 руб. в 2008 году, и доначислил налог на прибыль, а также доначислил налог на имущество за 2008 г. в сумме 2 586 руб.

Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в частности в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.01.1998 года по делу N А56-14475/97.

ООО "Электроклуб Автоматика" в проверяемом периоде, согласно сведениям о видах деятельности, зарегистрированных в ИФНС России по Октябрьскому району г.Самары, осуществляло следующие виды деятельности:

- производство общестроительных работ по прокладке магистральных трубопроводов, линий связи и электропередач;

- производство общестроительных работ по прокладке трубопроводных линий связи, включая вспомогательные работы;

- производство электромонтажных работ;

- производство санитарно-технических работ;

- монтаж прочего инженерного оборудования;

- производство прочих отделочных и завершающих работ.

Среднесписочная численность работников в ООО "Электроклуб Автоматика" составляла: в 2007 году - 33 чел.; в 2008 году - 39 чел.; в 2009 году - 30 чел.

ООО "Электроклуб Автоматика", заключая договоры подряда на выполнение электромонтажных работ, привлекло в качестве субподрядчика ООО "МД Контакт" по договорам от 01.11.2007 г. N 111, 112, 101, от 20.11.2007 г. N 113, от 23.01.2008 г. N 12, от 20.05.2008 г. N 05-02, N 15, от 01.07.2008 г. N 20, от 04.07.2008 г. N 22, от 01.06.2008 г. N 17, от 04.07.2008 г. N 23.

ООО "МД Контакт" выполняло работы по замене электролизной установки СЭУ 4М; демонтажу светильников на складе ЗАО СКК; установке и запитке шкафа управления системы нагрева контейнеров на прессе 120 в ц.51; монтажу прожекторов на площадке маневрирования; электромонтажу розеток в офисе механиков; ЭМР освещения в комнате приготовления кофейной массы; монтажу освещения на складе готовой продукции; монтажу кабеля и светильников для временного электроснабжения; электромонтажные, пусконаладочные работы для электрооборудования волочильной машины; ПНР электрооборудования волочильной машины DHL 1.25; электроосвещение контрольного стола; выполнению технологического присоединения ВЛ-10 кВ согласно техническим условиям электрических сетей; монтажу и наладке электрооборудования системы комплексной автоматизации участка производства радиационно-модифицированной продукции; слесарные и электромонтажные работы по сборке шкафов и пр.

Последняя отчетность ООО "МД Контакт" представлена за 9 месяцев 2009 года. За период 2-3 кварталы 2009 года представило декларации с нулевыми показателями. Численность работников согласно налоговой отчетности по ЕСН за 2007-2008 года составляла - 1 чел.

Таким образом, общество никогда не обладало штатом сотрудников инженерно-технических профессий, материально-технической базой, необходимых для получения лицензии на осуществление деятельности по строительству.

Учредителем и руководителем является Гарифулин Владимир Николаевич.

В ходе проверки проведен допрос в качестве свидетеля Гарифулина Владимира Николаевича (протокол от 18.09.2010 N 14-20/190), который пояснил, что о деятельности ООО "МД Контакт" ему ничего не известно, никакие документы, касающиеся деятельности данной организации (устав, протоколы заседаний общества, банковские документы и карточки, доверенности) им не подписывались, в 2007 году терял паспорт, о чем было написано заявление в Богатовское РОВД.

Согласно материалов, представленных ГУВД Самарской области Управлением по налоговым преступлениям, 22.04.2010 был проведен допрос гражданина Гарифулина В.Н. на предмет причастности к деятельности и учредительству в фирме ООО "МД Контакт" (протокол допроса от 22.04.2010 б/н). Согласно показаниям Гарифулина В.Н. на момент допроса он нигде не работал, в 2006-2008 годах также нигде не работал. О деятельности ООО "МД Контакт" ему ничего не известно. Никаких подписей в договорах, счетах, накладных, актах, относящихся к деятельности ООО "МД Контакт" он никогда не ставил. Счета в банке не открывал.

В качестве свидетеля допрошен Старовойтов Вадим Михайлович, прораб ООО "Электроклуб Автоматика", которому была выдана доверенность от ООО "МД Контакт" (от 15.12.2008 N 15-12) на право совершения от имени общества определенных производственно - хозяйственных действий (сроком на три года), подписанная от имени общества - директором общества Гарифулиным В.Н.

Старовойтов В.М. в ходе допроса (протокол от 21.09.2010 N 14-20/191) показал, что работал в ООО "МД Контакт" по гражданско-правовому договору. Зарплату получал по расходным кассовым ордерам. В получаемых из Пенсионного фонда уведомлениях начислений с этого вида дохода нет. Где находилась организация ООО "МД Контакт" (офис, производственная база, наличие машин, механизмов и т.д.) не помнит. Доверенность на осуществление деятельности выдана ему Гарифулиным В.Н., с которым он встречался не часто (не чаще одного раза в месяц). Свидетель Старовойтов В.М. показал, что гражданин Гарифулин В.М. - человек в возрасте примерно 50-60 лет.

Из материалов дела следует, что возраст гражданина Гарифулина В.Н., числящегося учредителем и руководителем ОО "МД Контакт" 21 год (дата рождения 03.01.1989 года), что подтверждает его показания о не причастности к учреждению и деятельности этого общества.

Таким образом, поручения и доверенность на осуществление деятельности от ООО "МД Контакт" Старовойтову В.М. давались неустановленным лицом, не уполномоченным в соответствии с законодательством Российской Федерации выполнять функции директора ООО "МД Контакт".

Согласно показаниям директора ООО "Электроклуб Автоматика" Аминова А.П., подрядчик (ООО "МД Контакт") выполнял работы собственными силами, выполнение работ субподрядными организациями не предусматривалось.

Также ООО "МД Контакт" не располагало необходимыми машинами, оборудованием, транспортными средствами и другим имуществом для производства каких-либо работ. Это подтверждается данными налоговых деклараций по налогу на имущество, бухгалтерских балансов, предоставленных ООО "МД Контакт" в ИФНС по Промышленному району г. Самары

Данные баланса ООО "МД Контакт" свидетельствуют о том, что предприятие производственных активов для осуществления реальной производственной деятельности не имело.

На расчетный счет ООО "МД Контакт" поступали денежные средства за товар, металлопрокат, погашение векселей, стройматериалы, оборудование, бытовую технику, и т.п., а с расчетного счета перечислялись денежные средства за: приобретение векселей, за оборудование, пиво, товар, строительные материалы, в то время как согласно документам ООО "Электроклуб Автоматика" приобретало у ООО "МД Контакт" и оплачивало электромонтажные работы.

У организации ООО "МД Контакт" отсутствуют такие хозяйственные операции как выплата заработной платы, перечисление налогов, оплата за услуги связи, арендные платежи за помещение и т.д., характерные для работающих организаций.

В соответствии с положениями статьи 95 НК РФ ИФНС России по Октябрьскому р-ну г. Самары назначена почерковедческая экспертиза по факту выполнения подписи в документах представленных ООО "МД Контакт" Гарифулиным В.Н. По результатам экспертизы составлено заключение N 10043 от 13.12.2010 г., в котором указано, что все представленные документы по ООО "МД Контакт" подписаны не Гарифулиным В.Н., а иным лицом.

Таким образом, первичные документы по взаимоотношениям с данным контрагентом содержат недостоверные сведения, а, следовательно, расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, и вычеты по НДС налогоплательщиком не подтверждены документально, и не соответствуют требованиям статей 169, 171, 252 НК РФ.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2010 г. N 15658/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Налоговым органом и третьим лицом приведены доводы, свидетельствующие не только о недостоверности представленных документов, но и о невыполнении субподрядных работ ООО "МД Контакт". Об этом свидетельствует, в частности, отсутствие у данного общества необходимого для выполнения технически сложных работ штата работников и оборудования при том, что сам заявитель обладал необходимым персоналом и оборудованием. Заявителем не обоснована необходимость привлечения ООО "МД Контакт" к выполнению работ.

Заявителем в опровержение налогового органа о невыполнении спорных субподрядных работ названной организацией и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора этой организации в качестве субподрядчиков с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Старовойтов Вадим Михайлович, прораб ООО "Электроклуб Автоматика", одновременно работал и в ООО "МД Контакт" согласно его показаниям, что свидетельствует о согласованности действий заявителя и его контрагента по получению необоснованной налоговой выгоды.

Наличие у ООО "МД Контакт" лицензии на строительные работы само по себе не свидетельствует о проявлении заявителем должной осмотрительности в выборе контрагента при наличии доказательств невозможности выполнения работ указанным контрагентом.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что при указанных обстоятельствах требования заявителя в этой части не подлежат удовлетворению.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 06 мая 2011 года по делу N А55-737/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Т.С. Засыпкина Н.Ю. Марчик