Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 09АП-12993/11

г. Москва

Дело N А40-32095/09-76-143

24 июня 2011 г.

N 09АП-12993/2011 -АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России N 50 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 11.03.2011 г. по делу N А40-32095/09-76-143,

принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по заявлению ОАО "Росгосстрах" (ИНН 7707067683, ОГРН 1027739049689)

к МИФНС России N 50 по г. Москве (ИНН 7702265064, ОГРН 1047702057700)

третье лицо ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит"

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Власовой Е.В. по дов. N 309-Д от 12.07.2010,

Антонова Н.Н. по дов. N 310-Д от 12.07.2010,

от заинтересованного лица - Герус И.Н. по дов. N 05-12/34812 от 16.07.2010, Шемчук Е.В. по дов. N 05-17/19390 от 21.06.2011, Прилепова А.С. по дов. N 05-17/19391 от 21.06.2011,Шишловой Л.Ю. по дов. N 05-17/19389 от 21.06.2011, Злобина А.В. по дов. N 05-17/07222 от 14.03.2011,

от третьего лица - не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Росгосстрах" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) N 1521 от 30.12.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пункта 1, пункта 2 в части начисления пени по налогу на прибыль в Федеральный бюджет и бюджет г. Москвы; пункта 3.1. в части уплаты налога на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 46456458 руб. и бюджет г. Москвы в сумме 125604497 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит".

Решением от 14.09.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил: Признать незаконным решение МИФНС России N 50 по г. Москве N 1521 от 30.12.2008 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" ОАО "Росгосстрах" в части доначисления налога на прибыль по эпизодам с ООО "ПК ФинГаРе", ООО "ПК ФинРе": по эпизоду доначисления налога на прибыль вследствие занижения дохода в виде страховой премии по договорам обязательного страхования ответственности владельцев транспортных средств - юридических лиц; по эпизоду неуплаты ЕСН в сумме 7157289 руб. с суммы надбавок к должностным окладам работников территориальных подразделений, а также в части взыскания соответствующих сумм пени и штрафа по ст. 122 НК РФ. В остальной части требований отказать.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 27.01.2010 г. решение изменено. Отменено решение суда в части признания незаконным решения МИФНС России N 50 по г. Москве решения N 1521 от 30.12.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по эпизоду неуплаты ЕСН в сумме 7157289 руб. с суммы надбавок к должностным окладам работников территориальных подразделений, а также в части соответствующих сумм пени. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 19.05.2010 г. вышеуказанные судебные акты в части удовлетворения требования ОАО "Росгосстрах" о признании незаконным решения МИФНС России N 50 по г. Москве от 30.12.2008 N 1521 в части выводов, касающихся эпизода с Обществами "ПК ФинГаРе" и "ПК ФинРе" отменены, дело в указанной части передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2010 г. оставлено без изменения.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что в показаниях Ефремов Д.А. указал на то, что подписи на заявлениях сделаны посредством технического вмешательства гражданином Тихомировым, без участия Ефремова Д.А.; не дана оценка приобщенных к материалам дела дополнительным доказательствам, в т.ч. добытым в рамках возбужденного уголовного дела; не проверены доводы налогового органа относительно обстоятельств дела, связанных с заключением спорных договоров ООО "ПК ФинГаРе" и ООО "ПК ФинРе" с ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит" и выполнении последним обязательств по заключению договора со страховщиком, имеющим устойчивое финансовое положение, а также доводы об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности у ООО "ПК ФинГаРе" и ООО "ПК ФинРе"; не дана оценка сведений, содержащихся в протоколе допроса Бобылевой Т.М., и влиянии данного доказательства на подтверждение (или опровержение) довода о причастности заявителя к процедуре выбора контрагентов; не были проверены доводы инспекции об исследовании вопроса дальнейшего перестрахования полученных от заявителя рисков; не дана оценка доводов налогового органа относительно перерасчета доли перестраховщиков в страховых резервах. Отказ в удовлетворении ходатайства налогового органа о направлении судебного поручения о проведении допроса Кузьмичева М.О. со ссылкой на то, что лицо допрошено за рамками выездной налоговой проверки, несостоятелен, поскольку выездная проверка начата 24.07.08 и окончена 08.12.08, спорный протокол допроса свидетеля составлен 05.11.08.

При новом рассмотрении спора по данному эпизоду решением от 11.03.2011 заявленные требования были удовлетворены. Решение налогового органа от 30.12.2008 N 1521 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" ОАО "Росгосстрах" в части выводов, касающихся эпизода с обществами "ПК ФинГаРе" и "ПК ФинРе" признано незаконным.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, в связи с нарушением норм материального права и процессуального права, несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Заинтересованным лицом представлены письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, третье лицо о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. 123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных объяснений, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ), в удовлетворении требований по рассматриваемому эпизоду следует отказать.

Как следует из материалов дела, налоговым органом с 24.08.2008 г. по 08.12.2008 года проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты федеральных и региональных налогов и соблюдения валютного законодательства.

По результатам проведения проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 08.12.2008 г. N 1395 (л.д.17,т.1) и вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2008 N1521 (л.д. 64, т.1)

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 35 843 649 руб. (п.1 решения), обществу начислены пени в размере 48 597 907 руб. (п.2. решения), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 46456458 руб. и бюджет г. Москвы в сумме 125604497 руб., ЕСН в размере 7157289 руб. (п.3 решения), уплатить штрафы, пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/015564 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, а решение МИФНС России N 50 по г. Москве N 1521 от 30.12.2008 г. признано вступившим в законную силу.

В ходе проверки налоговый орган по рассматриваемому эпизоду пришел к выводу о том, что в проверяемом периоде общество необоснованно отнесло на расходы суммы перестраховочных премий по договорам перестрахования, заключенным с обществами "ПК ФинГаРе" и "ПК ФинРе".

В оспариваемом решении инспекцией сделан вывод о том, что операции по передаче обществом страховых премий через страхового брокера ООО "УСБ "Фаворит" в перестрахование спорным контрагентам не обусловлены разумными экономическими причинами (целями делового характера), а главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение необоснованной налоговой выгоды ввиду необоснованного увеличения расходов.

Инспекцией в решении приводятся доводы о том, что заявитель при выборе контрагентов не проявил необходимый уровень должной осмотрительности и осторожности. Операции с данными контрагентами не являются реальными.

Инспекция доначислила обществу налог на прибыль, начислила пени и привлекла к налоговой ответственности в связи с занижением налогооблагаемой базы на сумму страховых премий, переданных в перестрахование ООО "ПК "ФинРе", ООО "ПК "ФинГаРе".

Суд первой инстанции по рассматриваемому эпизоду пришел к выводу о том, что спорные расходы заявителя соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ, обществом была проявлена должная осмотрительность при выборе ООО "ПК ФинГаРе" и ООО"ПК ФинРе" в качестве контрагентов и посчитал выводы налогового органа недоказанными, поскольку совокупность представленных налогоплательщиком доказательств подтверждает наличие реальных договорных отношений с вышеуказанными обществами.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи со соответствии ст. ст.71 АПК РФ, приходит к выводу о необоснованности выводов суда по данному эпизоду по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 294 НК РФ страховая выплата по договору перестрахования подлежит учету в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль страховых организаций.

Положения указанной нормы применяются к договорам перестрахования, заключенным российскими страховыми организациями с российскими и иностранными перестраховщиками и брокерами.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в проверяемом периоде ОАО "Росгосстрах" передало ООО ПК "ФинГаРе" перестраховочные премии на общую сумму 459 031 403 руб., ООО ПК "ФинРе" - 231 305 318 руб.

В подтверждение указанных расходов заявителем представлены договоры перестрахования с ООО ПК "ФинГаРе" и ООО ПК "ФинРе", из которых следует, что размещение рисков в перестрахование осуществлялось налогоплательщиком через ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит" на основании Унифицированного договора о сотрудничестве в области перестрахования (ретроцессии) (том 2, л.д. 17-21).

Договоры перестрахования оформлены в виде двух документов: слипа факультативного перестрахования, а также ковер-ноты, подтверждающей передачу страховой премии и риска в перестрахование перестраховщику .

Заключенные договоры перестрахования со стороны ООО ПК "ФинГаРе" подписаны от лица Ефремова Дмитрия Анатольевича, заявленного в качестве генерального директора и главного бухгалтера данной организации.

Как показал Ефремов Д.А. в ходе допроса (протокол допроса от 15.09.2008 N 1319 - том 5 л.д. 19-21), организация ООО "Перестраховочная компания ФинГаРе" ему неизвестна. Какую деятельность осуществляет данная организация и где она располагается, он не знает. Финансово-хозяйственные документы, налоговую отчетность или какие-либо другие документы от имени указанной компании он никогда не подписывал.

По ходатайству инспекции в судебном заседании проведен допрос Ефремова Д.А., который подтвердил, что ковер-ноты от имени ООО "ПК ФинГаРе" не подписывал, а также показал, что является журналистом, в 2005 году работал на телеканале "Спорт" редактором; не являлся генеральным директором ни одной компании, в том числе ООО "ПК ФинГаРе", в 1996 году окончил факультет журналистики МЭГО, знаниями в области экономики, юриспруденции и менеджмента не обладает, регистрационные и уставные документы ООО "ПК ФинГаРе", доверенность от своего имени на открытие банковских счетов и на право подписи не выдавал, счета в банке, в том числе в КБ "Метрополь", Банк "Электроника", КБ "Инкредитбанк" не открывал. Паспорт не терял, но паспорт мог быть использован Тихомировым, который является учредителем ООО "ПК "ФинГаРе". ОАО "Росгосстрах" Ефремову не знакомо, договоры с ОАО "Росгосстрах" не подписывал. Организация ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит", компания ООО "ПК ФинРе" не знакомы. Лично Немченко не знает, слышал данную фамилию в прокуратуре, кода вызывался для допроса. Организация Страховая компания "Прогресс" не известна, гражданина Кузьмичева М.О. и Марынкина А.А. не знает. Не представляет, что такое вексель, договор купли-продажи векселя не заключал, сделки со Сбербанком, в том числе с Донским отделением не заключал. Неоднократно допрашивался налоговым органом, милицией, прокуратурой, УБЭП и в судебных заседаниях по данным вопросам.

Кроме того, Ефремов показал, что паспорт Тихомирову С.Н. не давал, предположил, что нотариально заверенная подпись на банковских карточках КБ "Метрополь" оказалась посредством Тихомирова С.Н., у которого жена работала в этом банке. В банке Метрополь Ефремов был, но не заполнял какие-либо документы.

В сведениях, содержащихся в ЕГРЮЛ (том 6 л.д. 1-10), указан адрес, по которому должно было располагаться ООО ПК "ФинГаРе" - г. Москва, Б. Козихинский пер., д. 22, стр. 1.

Однако, ГУП г. Москвы "Мосгорбытпроект" в письме сообщает, что ООО "ПК "ФинГаРе" не располагается на арендуемых площадях, и никакие договоры с ГУП г. Москвы "Мосгорбытпроект" не заключало.

Согласно письму ИФНС России N 10 по г. Москве от 29 августа 2008 года N 05407-дсп (том 5 л.д. 79) документы по требованию ООО "ПК "ФинГаРе" не представлены; последняя отчетность сдана организацией за 1 квартал 2006 года; формы 2-НДФЛ за 2004, 2005, 2006 годы организацией не представлялись, что свидетельствует об отсутствии у ООО ПК "ФинГаРе" управленческого и технического персонала, необходимого для заключения договоров; организация ликвидирована 20 сентября 2006 г.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, представленной ООО "ПК "ФинГаРе" за 2005 год, доход организации составил 14 612 824 864 руб., прибыль - 512 036 руб., что составило 0.0035% от дохода. Сумма исчисленного налога на прибыль составила 137 347 руб. (том 5 л.д. 1-11).

По информации, предоставленной Федеральной службой страхового надзора, лицензия на право осуществления страховой деятельности ООО "ПК "ФинГаРе" отозвана приказом от 30.06.06 N 698.

В отношении ООО "ПК "ФинРе" мероприятиями налогового контроля установлено следующее.

Из писем Инспекции ФНС России N 10 по г. Москве от 07.12.2006 N 02-11/11743@ и от 20.12.2006 N 02-11/12492@ следует, что указанная организация находилась в стадии ликвидации (с 28.09.2006).

В связи с невозможностью установить контакт с каким - либо представителем организации председателю ликвидационной комиссии ООО ПК "ФинРе" по телефону, указанному в ликвидационных документах, направлена телефонограмма о явке в инспекцию для ознакомления с решением о проведении выездной налоговой проверки. В установленный срок председатель ликвидационной комиссии в инспекцию не явился. Для оказания помощи в определении местонахождения организации и ее должностных лиц направлен запрос в УВД ЦАО г. Москвы, а также направлены письма председателю ликвидационной комиссии о явке в инспекцию для ознакомления с решением о проведении выездной налоговой проверки по юридическому адресу 132001, г. Москва, Мамоновский пер., д.2, учредителю ООО ПК "ФинРе" Тихомирову Н.П. (111402 г. Москва, ул. Кетчерская д.8 к.2 кв.136) по адресу места проживания об обеспечении явки в инспекцию председателя ликвидационной комиссии ООО ПК "ФинРе".

Кроме того, ИФНС России N 10 по г. Москве 15.12.2006 был осуществлен осмотр помещений по адресу 132001, г. Москва, Мамоновский пер., д.2, в результате осмотра помещений нахождение в них ООО "Перестраховочная компания "ФинРе" не установлено.

Из ответа ИФНС России N 10 по г. Москве следует, что ООО "ПК "ФинРе" справки о доходах по форме 2-НДФЛ за 2004-2006 годы не представляло, что свидетельствует об отсутствии управленческого и технического персонала у организации.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций ООО "ПК "ФинРе" за 2005 год доход организации составил 6 537 991 694 руб., однако, налог на прибыль организаций исчислен в общей сумме 89 585 рублей.

Договоры с заявителем подписаны лицом, числящимся генеральным директором и главным бухгалтером ООО "ПК "ФинРе" - Немченко Владимиром Владиславовичем.

Как указывает налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки истребовать документы у ООО "ПК "ФинРе" не представилось возможным, в связи с чем в ОВД района "Вешняки" г. Москвы был направлен запрос от 19.08.2008 N 13-35/05704 дсп с целью проведения опроса лица, числящегося руководителем данной организации, гражданина Немченко В.В. по обстоятельствам, касающимся заключения договора перестрахования от имени ООО "ПК "ФинРе" (том 5 л.д. 15-17).

Из ОВД района "Вешняки" г. Москвы был получен ответ, из которого следует, что по месту жительства гражданина Немченко В.В. неоднократно осуществлялись выходы с целью его опроса. Гражданин Немченко В.В., находясь в состоянии алкогольного опьянения, пояснения давать отказывался. Соседка пояснила, что в последнее время гражданин Немченко В.В. в адекватном состоянии не появляется" (том 5 л.д. 18).

Согласно Постановлению о производстве привода от 20.08.2009 (том 18 л.д.83-88) Немченко В.В. никаких договоров и прочих документов финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "ПК "ФинРе", в том числе с ООО "Росгосстрах" не подписывал. Кроме того, согласно объяснениям Немченко В.В. примерно с 2001 года он познакомился с гражданином Тихомировым С.Н., который в 2004 году предложил ему стать генеральным директором ООО "ФинРе". В связи с тем, что на тот момент он не работал, то согласился. Где находится ООО "ФинРе", точно не помнит". Указанные показания Немченко В.В. подтверждены и в протоколе допроса от 29.08.2009.

Кроме того, причастность генерального директора ООО ПК "ФинРе" Немченко В.В. к деятельности данной организации опровергается результатами проведенной экспертизы договоров перестрахования, заключенных между ООО "Росгосстрах-Центр" и ООО ПК "ФинРе". Из заключения эксперта от 06.10.2008 N 125/1.1 следует, что подписи от имени Немченко В.В., расположенные в графах "Директор", выполнены не Немченко В.В., а другим лицом, с подражанием подлинной подписи Немченко В.В.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал на то, что показания свидетеля Д.А.Ефремова противоречат представленным в материалы дела доказательствам - заявлении о государственной регистрации, карточке с образцами подписей, где подпись Ефремова заверена нотариально, что исключает возможность ее нанесения третьим лицом, актом экспертного исследования от 06.08.2010 N 457-320-10, согласно которому подписи на ряде ковер-нот, вероятно, выполнены Д.А.Ефремовым, заключением эксперта ЭКЦ МВД России от 14.10.2010 N 2724э, содержащего выводы о том, что подпись на ковер-нотах выполнены Ефремовым Д.А.

Вместе с тем, судом не учтено, что согласно показаниям Ефремова Д.А. он по просьбе Тихомирова С.Н. в 2003 году подписывал чистые листы бумаги.

Вывод о том, что 52 ковер-ноты не являются несколькими листами, является оценочным и не свидетельствует о невозможности подписания Ефремовым Д.А. 52-х листов, упоминая их при допросе в качестве "нескольких".

Довод о том, что показания свидетеля Ефремова Д.А. относительно подписания чистых листов относятся к проверке ООО "СК "Промбезопасность", является несостоятельным.

Как следует из спорного протокола допроса, Ефремов Д.А. давал общие сведения относительно организации ООО "ПК "ФинГаРе". Какое -либо упоминание об ООО "СК "Промбезопасность" в указанном протоколе не отражено.

Боле того, согласно протоколу дополнительного допроса свидетеля Ефремова Д.А. от 09.11.2010, допрошенного в рамках уголовного дела N 311539, возбужденного в отношении ОАО "Росгосстрах", Ефремов Д.А. подтвердил ранее данные показания об имевшем в 2003-2004 г.г. факте подписания им абсолютно пустых листов бумаги формата А-4, которые в дальнейшем, как предполагает свидетель, Тихомиров С.Н. использовал для составления документов.

Таким образом, являются обоснованными доводы инспекции о том, что документы, подтверждающие расходы по взаимоотношениям с указанными контрагентами нельзя признать достоверными.

Как следует из представленных налоговым органов доказательств, в т.ч. полученных в ходе расследования уголовных дел, ООО "ПК "ФинРе", ООО "ПК "ФинГаРе" входят в единую группу компаний, непосредственное руководство которыми осуществлялось С.Н. Тихомировым. в отношении которого в настоящее время расследуется уголовное дело .

Кроме того, в отношении ОАО "Росгосстрах" по взаимоотношениям с ООО "ПК "ФинРе" и ООО "ПК "ФинГаРе" возбуждено уголовное дело N 311539.

Как установлено следственными органами, какие-либо реальные хозяйственно-экономические взаимоотношения по перестрахованию отсутствовали, а ООО "ПК "ФинРе" и ООО "ПК "ФинГаРе" не имели объективной финансовой возможности исполнить обязательства по договорам страхования. Перечисленные в их адрес денежные средства впоследствии направлялись на счета фирм-однодневок, зарегистрированных по утерянным паспортам и не уплачивающих налоги.

В настоящее время 6 отделом СЧ ГСУ при ГУВД г. Москвы расследуется уголовное дело N 304830 по пп. "а" и "б" ч.2 ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере) и ч.5 ст.33, п. "б" ч.2 ст. 199 УК РФ (пособничество в уклонении от уплаты налогов с организаций путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений) в отношении Тихомирова С.Н.

Следствием установлено, что Тихомиров С.Н., находясь в помещении, расположенном по адресу: 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, д.35Б, корп.2, с 2004 года по 2009 год, используя реквизиты и данные расчетных счетов фиктивных организаций: ООО "СК "Золотой гарант", ООО "Средневолжская перестраховочная компания", ООО "СК "АМ-ПОЛИС, ООО "Проф-Телеком", ООО "ПК "ФинГаре", ООО "ПК "ФинРе", ООО "НФСА", ООО "Социальная ородская страховая компания", ЗАО "Интеллект-Финанс", ЗАО "Коммун-Финанс", ЗАО "Русский Инвестиционный Дом", ЗАО "Сибатом", КГКП "Система Социальных программ "Наследие", КГКП "Атлант", ОВС "КВС", ООО "Артерия", ООО "БэстИнфо", ООО "Вавилон-93", ООО "ГрандИнвест", ООО"Грандфинанс", ОООСК "Инвест-Гарант", ООО "Инвест-Финанс", ООО "Инвестиционная компания "МИФГ", ООО "Коммун-Инвест", ООО "Консалт -Бюро", ООО "Независимый Финансово-Страховой Альянс" и других, совместно с неустановленными лицами осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по выдаче наличных денежных средств за вознаграждение, в результате чего извлек доход в сумме 150 млн. руб., то есть в особо крупном размере.

Также следствием установлено, что Тихомиров С.Н., являясь фактическим руководителем ООО "СК "Золотой гарант", ООО "Средневолжская перестраховочная компания", вступал в сговор с руководителями сторонних организаций и осуществлял пособничество в уклонении от уплаты налогов в особо крупном размере. (т.22 л.д.145-147).

Вступившим в законную силу приговором Тушинского районного суда от 06.04.2010 в отношении Тверитиной Л.Н., являвшейся Генеральным директором ООО "Европейская страховая компания", установлено, что ООО "СК "Золотой гарант", ООО "ПК "ФинГаРе" и ООО "ПК "ФинРе" фактически предпринимательскую деятельность не осуществляли, возможностей исполнять обязательства по, якобы, заключенным договорам не имеют, а реквизиты и данные расчетных счетов перечисленных организаций используются для уклонения от уплаты налогов, осуществления незаконной предпринимательской деятельности и прикрытия иной запрещенной законом деятельности.

Налоговым органом был также исследован вопрос относительно дальнейшего движения денежных средств, поступивших в адрес перестраховщиков от заявителя.

Так, в оспариваемом решении инспекция на примере договора факультативного перестрахования от 28.02.2005 N 5/5858/319 и ковер-ноты от 28.02.2005 N КН-25/01/05 исследовала движение денежных средств и порядок перечисления перестраховочной премии в ООО ПК "ФинГаре" и ООО ПК "ФинРе" и установила, что ООО "ПК "ФинГаРе" и ООО ПК "ФинРе" перечисляли денежные средства на счета ООО СК "Прогресс" по договорам купли-продажи векселей.

В свою очередь, ООО СК "Прогресс" обналичивало данные денежные средства.

Денежные средства снимались через кассу и выдавались лично на руки лицу, числящемуся руководителем ООО СК "Прогресс", Кузьмичеву Максиму Олеговичу. Цель расхода - покупка ценных бумаг.

В ходе допроса, результаты которого отражены в протоколе от 05.11.2008 Кузьмичев Максим Олегович показал, что руководителем данной организации никогда не являлся, никакие документы от имени данной организации не подписывал, ценные бумаги не покупал, денежные средства с расчетного счета ООО СК "Прогресс" ни в какой форме не получал. (том 11 л.д. 85-90)

Судебное поручение о проведении допроса Кузьмичева М.О, направленное судом первой инстанции в адрес Арбитражного суда Тверской области, не было выполнено из-за неявки свидетеля.

Оставшуюся часть перестраховочной премии ООО ПК "ФинРе" перечислило в СЗАО "Тинко" на покупку ценных бумаг.

В этот же день СЗАО "Тинко" произвело оплату по договорам купли- продажи ценных бумаг ООО "Болтон".

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении СЗАО "Тинко" установлено, что отчетность компании подписывал Михайловский И.А., который, в свою очередь, отрицает руководство данной страховой компанией, что подтверждается протоколом допроса свидетеля.

На допросе Михайловский И.А. показал, что никаких договоров от имени страховой организации никогда не подписывал, доверенности на право подписи документов никому не выдавал. Его показания подтверждаются проведенным почерковедческим исследованием.

Также Михайловский И.А. был допрошен в качестве свидетеля в суде по делу N А40-66576/06-107-400, где указанное лицо показало, что не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "Тинко", руководящие должности никогда не занимал, работал поваром в кафе, а также сторожем.

В связи с этим суд по вышеуказанному делу пришел к выводу о том, что подписанные Михайловским И. А. документы не могут быть признаны достоверными доказательствами, оформленными в соответствии с действующим законодательством и, следовательно, подтверждать обоснованность расходов, понесенных в связи с перестрахованием в вышеуказанных организациях, что нашло свое отражение, в том числе, в Постановлении ФАС МО от 30 января 2008 г. N КА-А40/13550-07.

Кроме того, инспекция в качестве доказательств недобросовестности контрагентов и использования данных организаций в целях получения необоснованной налоговой выгоды, представила в материалы дела судебные акты по спорам с иными страховыми организациями, в которых расходы по сделкам с ООО "ПК ФинРе" и ООО "ПК ФинГаРе" судами, в том числе и на уровне ВАС РФ признаны неправомерными.

Однако, ссылки инспекции на указанную судебную практику судом отклонены.

Вместе с тем, суд не указал, какую норму НК РФ нарушил налоговый орган, применив в обоснование неправомерности действий ОАО "Росгосстрах" по уменьшению налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 г. выводы, сделанные арбитражными судами РФ в судебных актах в отношении спорных контрагентов налогоплательщика.

Как указывает инспекция, представление доказательств, датированных после вынесения оспариваемого решения 30.12.2008 г. обусловлено поздним их получением, в т.ч. и из следственных органом. Однако все эти доказательства подтверждают обоснованность выводов, изложенных в оспариваемом решении, а именно фиктивности документооборота, отсутствии реальности операций, недостоверности представленных документов, получении необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данные доказательства в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств дела подлежали исследованию и оценке суда с учетом указаний ФАС МО.

Факт принятия арбитражными судами доказательств, полученных налоговым органом после вынесения оспариваемого решения подтверждается судебными актами, в частности по делам N А40-117317/09-99-847, А40-66079/10-76-289 на которые инспекция ссылается в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции были необоснованно отклонены доводы инспекции о том, что обществом не повялена должная осмотрительность и осторожность при выборе в качестве контрагентов спорных организаций.

По мнению заявителя, спорные операции перестрахования осуществлялись через ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит", который и обязан был осуществлять меры по проверке перестраховщиков, и на которого подлежат возложению все риски негативных последствий выбора ненадлежащего контрагента.

Однако, ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит", выступая контрагентом по договору с налогоплательщиком, не мог нести негативных налоговых последствий выбора ООО ПК "ФинГаРе" и ООО "ПК "ФинРе" в качестве перестрахователя. Брокер ни в проверяемом периоде, ни позднее не имел лицензии на осуществление страховой и перестраховочной деятельности, и соответственно, не производил в связи с перестрахованием спорного риска в адрес ООО ПК "ФинГаРе" и ООО "ПК "ФинРе" выплат, учитываемых в целях налогообложения.

В соответствии с Примерным положением о страховом брокере, утвержденным Приказом Федеральной службы по надзору за страховой деятельностью от 09.02.1995 N 02-02/03, на которое ссылается сам Заявитель, страховой брокер обязан обеспечить заключение договора со страховщиком, имеющим устойчивое финансовое положение, на наиболее выгодных для страхователя условиях страхования.

При этом согласно данному Примерному положению страховой брокер должен владеть информацией о размерах страховых тарифов, условиях страхования, предлагаемых страховщиками, в которых предполагается разместить риск, о размере их уставного капитала и страховых резервов, наличии лицензии на проведение страховой деятельности, а также иной необходимой для страхователя информацией, о чем должен информировать клиента.

Страховой брокер при оформлении договора страхования должен владеть максимально возможной информацией о страхователе, предложить ему провести необходимые предупредительные мероприятия с целью сокращения вероятности наступления страхового случая и уменьшения размера возможного ущерба.

Страховой брокер обязан, в том числе исполнять обязательства в точном соответствии с заключенными им соглашениями с клиентами.

Страховой брокер несет ответственность, в том числе за выполнение обязательств, предусмотренных в заключенных им соглашениях; достоверность, объективность, полноту и своевременность информации, предоставляемой клиенту.

Так, согласно Унифицированному договору о сотрудничестве в области перестрахования (ретроцессии) от 04.01.2003 N 06-02-12/319, заключенному Заявителем с ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит", предметом договора является обеспечение Брокером (ООО "Универсальный страховой брокер "ФАВОРИТ") по поручению Страховой компании (ОАО "Росгосстрах") перестрахования рисков, принятых на себя Страховой компанией, в российских и зарубежных страховых и перестраховочных компаниях, имеющих действующую лицензию на право проведения страховой и перестраховочной деятельности.

По данному договору Страховая компания имеет право потребовать признания конкретного договора перестрахования недействительным, если Брокер и /или Перестрахователь скрыли обстоятельства, существенно влияющие на степень риска.

Согласно пункту 2.3.1 Унифицированного договора брокер обязуется осуществлять подбор надежных российских и зарубежных страховых и перестраховочных компаний в целях размещения рисков по перестрахованию.

Кроме того, Брокер обязуется незамедлительно сообщать Страховой Компании в письменном виде о возникновении дополнительных обстоятельств, влияющих на степень риска.

При этом Брокер имеет право, запрашивать в интересах перестраховщиков дополнительную информацию по размещенным им в перестрахование рискам, а также привлекать экспертов и специалистов в процессе урегулирования убытков.

Вместе с тем, Брокером в данном случае была не исполнена обязанность по подбору именно надежных российских и зарубежных страховых и перестраховочных компаний.

При этом, исходя из положений Унифицированного договора, а также норм законодательства Российской Федерации, Заявитель вправе компенсировать негативные последствия, понесенные в результате неисполнения Брокером указанных обязательств по данному договору, посредством реализации своего права требования к последнему о возмещении понесенных убытков.

Являются обоснованными доводы инспекции о том, что Заявителем не была проявлена должная осмотрительность при заключении договоров ООО ПК "ФинРе" и ООО ПК "ФинГаРе", несмотря на то, что данные договоры заключались через брокера:- у Брокера и Заявителя отсутствовала возможность личных контактов при обсуждении условий договоров, а также при непосредственном заключении договоров с руководством ООО ПК "ФинРе" и ООО ПК "ФинГаРе" по причинам отсутствия должностных лиц, реально осуществляющих управленческие функции;- у Брокера и заявителя отсутствовало документальное подтверждение полномочий руководителей ООО ПК "ФинРе" и ООО ПК "ФинГаРе"; Заявитель не располагает сведениями о способе получения Брокером информации о контрагенте; ни Брокером, ни заявителем не был установлен факт отсутствия организаций -потенциальных контрагентов по адресам, указанным в документах; ни Брокером, ни заявителем до заключения договоров не запрашивалась информация у контролирующих органов, в том числе у Федеральной службы страхового надзора о деятельности данных организаций.

Заявителем в материалы дела представлена копия статьи Д. Суетина "Куда дует ветер на российском перестраховочном рынке" Аналитический обзор за 2005 год" (том 5 л.д. 126-135).

Вместе с тем, наличие данной статьи не является доказательством проявления должной осмотрительности заявителя, так как она опубликована в журнале "Страховое ревю" в 2006 году, то есть после заключения договоров перестрахования с ООО ПК "ФинРе" и ООО "ПК ФинГаРе".

Факт осуществления финансово-хозяйственных отношений заявителя с ООО "ФинГаРе" и ООО "ФинРе" через Брокера не подтверждает довода Заявителя о том, что он проявил максимально возможную добросовестность и осмотрительность, и не имел никаких иных контактов с ООО "ПК ФинРе" и ООО "ПК ФинГаРе", так как организациями, входящими в Группу компаний "Росгосстрах", нередко заключались договоры с указанными недобросовестными организациями и без участия брокера.

Как установлено в ходе проведения выездной налоговой проверки, между ОАО "Росгосстрах - Центр" и ООО "ПК ФинГаРе" заключены договоры облигаторного перестрахования без участия брокера.

Следует признать обоснованным довод налогового органа о том, что ООО "Росгосстрах-Центр" и ОАО "Росгосстрах" не просто входили в Группу компаний "Росгосстрах", но и состояли в отношениях, обуславливающих согласованное принятие управленческих решений по выбору контрагентов перестрахования. Как видно из перечня оказываемых ООО "ХК "Росгосстрах" услуг в рамках договора возмездного оказания услуг (т. 4 л.д. 131-135) заявитель, фактически, согласовывает все аспекты деятельности с холдинговой компанией.

Факт взаимоотношений ООО "Росгосстрах - Центр" с ООО "ПК ФинРе" и ООО "ПК ФинГаРе" подтверждается судебными актами, признавшими неправомерным отнесение на расходы сумм, переданных ООО "Росгосстрах-Центр" в перестрахование (Решение Арбитражного суда Владимирской области от 14.10.2009 N А11-3683/2009, вступившее в силу).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно отклонил ссылку налогового органа на показания Бобылевой Т.М. относительно порядка заключения договоров.

Таким образом, довод заявителя о непричастности к процедуре выбора контрагентов и, соответственно, о проявлении должной осмотрительности и осторожности является несостоятельным.

Что касается довода заявителя относительно необходимости перерасчета доли перестраховщиков, и некорректном расчете инспекцией налоговой базы, то он рассмотрен судом апелляционной инстанции и отклоняется в связи со следующим.

Как следует из пункта 1 статьи 26 Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1, для обеспечения исполнения обязательств по страхованию, перестрахованию страховщики в порядке, установленном нормативным правовым актом органа страхового надзора, формируют страховые резервы.

Страховщики вправе инвестировать и иным образом размещать средства страховых резервов в порядке, установленном нормативным правовым актом органа страхового надзора.

Размещение страховых резервов должно осуществляться на условиях диверсификации, возвратности, прибыльности и ликвидности. Приказом Минфина России от 08.08.2002 N 100 утверждены правила размещения страховщиками средств страховых резервов.

Указанным приказом определены требования к активам, принимаемым для покрытия страховых резервов, видам активов, принимаемых для покрытия страховых резервов, требования к структуре активов, принимаемых для покрытия страховых резервов. При этом Страховщики обязаны соблюдать требования, установленные Правилами (пункт 5 Правил).

Как следует из Приказа Минфина России от 11.07.2002 N 51н "Об утверждении правил формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни", страховщик рассчитывает страховые резервы на отчетную дату (конец отчетного периода) при составлении бухгалтерской отчетности (пункт 11).

Доля перестраховщика (перестраховщиков) в страховых резервах по страхованию иному, чем страхование жизни, определяется по каждому договору (группе договоров) в соответствии с условиями договора (договоров) перестрахования (пункт 12).

Документы, содержащие данные, необходимые для расчета страховых резервов на каждую отчетную дату по каждому договору, подлежат хранению страховщиком не менее 5 лет с даты полного исполнения обязательств по договору (пункт 13).

Таким образом, страховщики на каждую отчетную дату (конец отчетного периода) по каждому договору формируют в установленном законом порядке страховые резервы, средства которых подлежат размещению на условиях диверсификации, возвратности, прибыльности и ликвидности.

При таких обстоятельствах является несостоятельным вывод суда об обязанности инспекции в 2008 году при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год воссоздать и учесть резервы страховщика по уже истекшим договорам перестрахования.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными доводы налогового органа о том, что ООО "ПК ФинРе" и ООО "ПК ФинГаРе", являются организациями, фактический статус которых позволяет усомниться в реальной возможности исполнения обязательств по выплате страхового возмещения по заключенным договорам перестрахования, что является подтверждением отсутствия в действиях общества направленности на извлечение прибыли и экономической оправданности расходов по оплате перестраховочной премии.

Доводы заявителя о том, что у указанных контрагентов лицензии были отозваны после периода проверки, а также данные общества производили выплаты в адрес других страховых компаний отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку данные доводы не могут свидетельствовать о неправомерности выводов инспекции по спорному эпизоду с учетом совокупности всех обстоятельств, установленных инспекцией относительно деятельности данных компаний.

Выводы суда первой инстанции о реальности совершенных хозяйственных операций заявителя и рассматриваемых контрагентов не подтверждаются фактическими обстоятельствами и документами, имеющимися в материалах дела, поскольку страховое возмещение со стороны ООО "ПК ФинРе" и ООО "ПК ФинГаРе" в адрес заявителя в проверяемый период не производилось. Данное обстоятельство заявителем не отрицается.

По результатам проведенной проверки налоговым органом была установлена совокупность признаков, свидетельствующих об отсутствии реального характера отраженных в отчетности операций.

Указанные фактические обстоятельства подтверждают выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного включения в состав расходов по налогу на прибыль организаций сумм перестраховочных премий, перечисленных на счета организаций, подконтрольных Тихомирову С.Н., по договорам перестрахования.

При наличии указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда по данному эпизоду следует отменить, а в удовлетворении требований отказать.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269,270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2011 года по делу N А40-32095/09-76-143 отменить.

Отказать в удовлетворении требований ОАО "Росгосстрах" о признании недействительным решения МИФНС России N 50 по г. Москве от 30.12.2008 г. N 1521 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов, касающихся эпизода с обществами "ПК "ФинГаРе" и "ПК "ФинРЕ".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев