Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 01АП-509/11

г. Владимир

23 июня 2011 г.

Дело N А43-24515/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2011 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Казаковой Н.А., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Демидовой И.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Альтернатива" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.03.2011, принятое судьей Левашовой Е.А., по делу N А43-24515/2010 по иску общества с ограниченной ответственностью фирма "Нижегородстрой", г. Нижний Новгород (ОГРН 1025203029422), к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Альтернатива, г. Нижний Новгород, о взыскании 1 193 441 руб. 04 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма Альтернатива", г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Нижегородстрой", г. Нижний Новгород (ОГРН 1025203029422), о взыскании 2 060 397 руб. 87 коп.

В судебном заседании принимали участие представители:

от заявителя - ООО "Фирма "Альтернатива" - Воробьев Ю.С., директор (решение N 10 от 04.06.2011);

от истца - ООО фирма "Нижегородстрой" - Краснова В.А. по доверенности N 29/28 от 17.08.2009 (сроком действия 3 года).

Общество с ограниченной ответственностью фирма "Нижегородстрой" (далее - ООО фирма "Нижегородстрой") обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью ООО "Фирма Альтернатива" (далее - ООО "Фирма Альтернатива") долга в сумме 1 115 675,24 руб., процентов в сумме 90 067,53 руб. за период с 24.01.2010 по 08.02.2011, процентов за пользование чужими денежными средствами с 09.02.2011 по день фактического исполнения обязательств с суммы долга по ставке 7,75% годовых (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик подал в суд встречный иск о взыскании с ООО фирма "Нижегородстрой" неустойки в сумме 2 290 454,57 руб. за период с сентября 2008 г.. по день вынесения решения суда (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 01.03.20011 иск ООО фирма "Нижегородстрой" удовлетворен частично: с ООО "Фирма Альтернатива" в пользу ООО фирма "Нижегородстрой" взыскан долг в сумме 1 115 675,24 руб., проценты в размере 88 866,63 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами с 09.02.2011 по день фактического исполнения обязательств с суммы долга по ставке 7,75% годовых, госпошлина в сумме 24 934,41 руб.; в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Встречный иск ООО "Фирма Альтернатива" удовлетворен частично: с ООО фирма "Нижегородстрой" в пользу ООО "Фирма Альтернатива" взыскана неустойка в сумме 100 000 руб.; в остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Произведен зачет взысканных денежных сумм, окончательно взыскано с ООО "Фирма Альтернатива" в пользу ООО фирма "Нижегородстрой"

1 129 476,28 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами с 09.02.2011 по день фактического исполнения обязательств с суммы долга по ставке 7,75% годовых.

ООО "Фирма Альтернатива", не согласившись с принятым по делу решением, обратилось в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель указывает, что при вынесении решения суд вышел за пределы исковых требований, не учел отсутствие документов, подтверждающих расчет долга. Ошибочно основывался на справке истца о стоимости выполненных работ и одностороннем акте, содержащем арифметические ошибки и не подписанном ответчиком.

Указывает, что работы по разводке по подвалу в жилом доме N 3, врезке в ИТП, выведению труб из подвала и врезке в существующие магистрали ООО фирма "Нижегородстрой" не выполнялись. Эти работы были выполнены ООО "Фирма Альтернатива" за свой счет на сумму 487 842 руб. 48 коп. В связи с чем долг должен быть уменьшен на эту сумму.

По его мнению, акты N 1, 2 от 27.04.2009 о приемке выполненных работ по договору на сумму 888 971 руб. 64 коп. и справка о стоимости выполненных работ не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Оспаривает вывод суда о выполнении работ истцом в срок, поскольку имеются обстоятельства, не исследованные судом, а именно: отсутствие доказательств сдачи теплотрассы ОАО "Теплоэнерго" и ввода объекта в эксплуатацию, отключения старой теплотрассы для освобождения строительной площадки под строительство домов, передачи истцом ответчику всей исполнительной документации с паспортами и сертификатами на материалы, договоров и лицензии с производителями работ, а также судом не выявлены причины ведения работ по прокладке теплотрассы более трех лет и факт оставления труб истцом на строительной площадке.

В качестве безусловного основания к отмене оспариваемого решения заявитель выделяет непривлечение к делу в качестве третьего лица открытое акционерное общество "Теплоэнерго".

Указывает на несоразмерность взысканной с ответчика по встречному иску неустойки, снижение ее с 2 290 454 руб. 57 коп. до 100 000 руб. считает чрезмерным.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель поддержал ранее заявленные доводы и указал, что в одностороннем акте отсутствуют работы, которые ООО фирма "Нижегородстрой" обязалось выполнить согласно дополнительному соглашению от 06.05.2008 к договору N 106-40 НС от 13 июля 2007 года и сметного расчета N 3 от 05.05.2008.

ООО фирма "Нижегородстрой" в отзыве указало на несостоятельность доводов жалобы и просило отказать в ее удовлетворении.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО фирма "Нижегородстрой" в суде апелляционной инстанции заявлен отказ от иска в части взыскания основного долга в сумме 9 100 руб. 79 коп. и процентов в сумме 1 191 руб. 12 коп.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе в суде любой инстанции отказаться от иска полностью либо частично.

Поскольку отказ от иска в указанной части не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы третьих лиц, заявление об отказе от части иска судом апелляционной инстанции принято.

Представители сторон доводы апелляционной жалобы и возражений в суде апелляционной инстанции поддержали.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 13.07.2007 стороны заключили договор подряда N 1/06-40-НС, по условиям которого истец обязался выполнять работы по строительству трех жилых домов в квартале улиц Максима Горького, Трудовая, Ковалихинская в Нижегородском районе г.Н.Новгорода в соответствии с утвержденной технической документацией, определяющей объем, содержание работ, и со сметой, определяющей стоимость работ, а также возможными изменениями проектно-сметной документации, подписанными в производство работ, приступив к их выполнению в июле 2007 г.. и закончив их выполнение в срок не позднее второго квартала 2009 г..

Ответчик в свою очередь взял на себя обязательства передать истцу проектно- сметную документацию, утвержденную к производству работ, осуществить приемку работ в течение 3 дней после предъявления акта выполненных работ и оплату результата работ ежеквартально не позднее 5 дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (п.п. 4.1, 6.2-6.4 договора), произведя окончательный расчет по договору в течение 10 дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Платежными поручениями N 000008 от 20.08.2007, N 000048 от 24.08.2007, N 000215 от 29.10.2007 ответчик выплатил истцу 1 650 000 руб. предоплаты по договору N1/06-40-НС от 13.07.2007.

05.05.2008 стороны утвердили локальный сметный расчет N 3 на прокладку теплотрассы до жилого дома N 232 (3) по ул.Горького на сумму 2 528 095,55 руб.

06.05.2008 стороны заключили дополнительное соглашение к договору, согласно которого истец принял на себя обязательства по выполнению работ по прокладке теплотрассы от УТ1 до ИТП в жилом доме N 232 (3) по ул.Горького с использованием собственных материалов на основании проекта N 526.03-ТС, разработанного ООО "ТЭСМ". Стоимость работ по дополнительному соглашению была согласована сторонами в размере 2 528 095,55 руб., цена работ является окончательной и изменению не подлежит, в стоимость работ не входят расходы по оплате согласований и сдаче теплотрассы эксплуатирующей организации, которые производятся и оплачиваются заказчиком (п.2 соглашения).

Срок выполнения работ по прокладке теплотрассы стороны определили с мая 2008 г.. по август 2008 г.. включительно, основанием для оплаты выполненных работ предусмотрели акты приемки выполненных работ по форме КС -2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (п.4-5 соглашения).

27.04.2009 сторонами подписаны акты N 1 и 2 о приемке выполненных работ по договору на сумму 888 971,64 руб. и справка о стоимости выполненных работ.

20.01.2010 ответчиком были получены справка о стоимости выполненных работ и акт выполненных работ по договору от 18.01.2010 на сумму 1 890 467,8 руб., о чем свидетельствует подпись директора ООО "Фирма Альтернатива" на сопроводительном письме истца (л.д.41).

Неоплата ответчиком в полном объеме выполненных работ послужила истцу основанием для обращения в суд с данным иском.

На основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Статья 748 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что поскольку работы по дополнительному соглашению к договору были выполнены истцом и сданы ответчику по акту от 18.01.2010, и в установленный договором срок мотивированных возражений от приемки выполненных работ от ответчика не поступило, оснований для признания этого акта недействительным не имеется. В связи с чем принял его в качестве доказательств выполнения работ.

Данный вывод является верным, основан на полном и всестороннем исследовании доказательств, соответствует нормам материального и процессуального права.

Всем доводам ответчика относительно недействительности одностороннего акта, нарушения сроков выполнения работ, изменения проекта, невыполнения работ по врезке теплотрассы в существующие сети и в жилой дом, непередачи результата работ ОАО "Теплоэнерго" и ответчику, неотключения старой трассы и неподключения новой теплотрассы, уменьшения стоимости работ и др. судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Суд первой инстанции верно указал, что из писем от 26.01.2010, от 26.02.2010 усматривается, что ответчик лишь указывал на необходимость уменьшения стоимости работ в связи с нарушением сроков их производства, что свидетельствует об отсутствии мотивированных возражений от подписания акта.

Суд также правомерно указал, что исходя из условий договора у истца обязанности по сдаче работ ОАО "Теплоэнерго" не существовало. Истец передал ответчику по письму от 18.01.2010 исполнительную документацию по выполненным работам. Акты освидетельствования скрытых работ подписаны ОАО "Теплоэнерго", ответчик сам получал согласования на выдачу ордера N 4-126-1 от 05.05.2009 на производство работ с учетом изменения проекта по прокладке теплотрассы на прокладку закрытым способом (прокол).

Стоимость работ по акту от 18.01.2010 определена без учета стоимости материалов, оплаченных заказчиком, в стоимость работ по акту от 18.01.2010 не включено отключение старой теплотрассы в зоне строительства и подключение новой теплотрассы. Размер долга по договору определен истцом без учета стоимости работ по врезке теплотрассы в действующие магистрали.

Довод ответчика о необходимости уменьшения стоимости выполненных работ в связи с неоплатой истцом использованной электроэнергии на сумму 64 633,32 руб., вывоза мусора на сумму 26 000 руб., работ по восстановлению ограждения, содержания и уборки строительной площадки на сумму 121 000 руб., пользования предоставленным ответчиком офисом на сумму 185 500 руб. суд правомерно отверг, поскольку законом и условиями договора стоимость и оплата выполненных работ по договору подряда не поставлена в зависимость от производства истцом вышеуказанных выплат. Указанное может являться основанием для предъявления в суд соответствующего иска, но не для отказа в оплате выполненных работ либо для уменьшения их стоимости.

Довод апеллятора о том, что акты на сумму 888 971 руб.64 коп. не имеют отношения к рассматриваемому спору, несостоятелен.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком производилась оплата работ по договору в целом. Доказательств изменения назначения платежа по платежным поручениям на оплату именно работ по дополнительному соглашению не представлено.

Таким образом, суд, с учетом наличия подписанных обеими сторонами актов выполненных подготовительных работ по договору, предшествующих спорному акту, правомерно при определении долга учитывал акты выполненных работ N 1 и 2.

Ссылка апеллятора на то, что в цену договора (дополнительное соглашение от 06.05.2008) включена стоимость работ по разводке по подвалу в жилом доме, врезке ИТП, выведению труб из подвала и врезке в существующие магистральные сети в сумме 487 842 руб.48 коп. судом апелляционной инстанции не принимается. Из договора, дополнительного соглашения, локального сметного расчета N 3, на что указывает заявитель, с бесспорность не следует, что истцу по первоначальному иску поручалось выполнение этих работ и то, что их стоимость включена в стоимость договора (дополнительного соглашения от 06.05.2008).

Поскольку доказательств полной оплаты выполненных работ в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик в суд не представил, суд правомерно удовлетворил заявленный иск.

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, основанное на статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно признано обоснованным.

В силу названной нормы размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Поскольку расчет истца произведен без учета положений пунктов 6.2, 6.4 договора, суд верно произвел перерасчет процентов, исчислив их с 29.01.2010 по 08.02.2011 по ставке 7,75% годовых с суммы долга, и взыскал 88 866,63 руб. Также правомерно удовлетворено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами с 09.02.2011 по день фактического исполнения обязательств с суммы долга по ставке 7,75% годовых. Во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в большей сумме за период до 29.01.2010 отказано.

Как было указано выше, истец по основному иску в апелляционной инстанции отказался от иска в части взыскания основного долга в сумме 9 100 руб. 79 коп. и процентов в сумме 1 191 руб. 12 коп.

На основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу по иску ООО фирма "Нижегородстрой" к ООО "Фирма Альтернатива" в части взыскания основного долга в сумме 9 100 руб. 79 коп. и процентов в сумме 1 191 руб. 12 коп. подлежит прекращению, а решение суда в этой части - отмене.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция признает несостоятельным довод заявителя жалобы о том, что в акте выполненных работ содержатся арифметические ошибки. Истец отказался от иска на сумму, полученную в результате указанной арифметической ошибки.

Ссылка апеллятора в качестве основания к отмене решения на не привлечение к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "Теплоэнерго" апелляционной инстанцией не принимается.

Решение по настоящему делу прав и обязанностей указанного лица не затрагивает, основания для привлечения данного общества к участию в деле по инициативе суда в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствовали. В суде первой инстанции ответчик по основному иску ходатайства о привлечении ОАО "Теплоэнерго" к участию в деле не заявлял.

При разрешении встречного иска суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 8.3 договора за нарушение сроков строительства объекта (под которым по пояснению представителей сторон понималась, в том числе и теплотрасса) по причинам, не зависящим от заказчика, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от сметной стоимости невыполненных строительных работ за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

На основании пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. При этом по статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Из акта приемки выполненных работ следует, что работы выполнялись подрядчиком в срок с 19.05.2008 по 18.01.2010 и были сданы заказчику 20.01.2010, то есть с нарушением срока окончания работ по дополнительному соглашению к договору, окончившегося в августе 2008 г..

Суд сделал верный вывод, что наличие писем ООО "Фирма Альтернатива" и истца, распоряжений администрации, ордера от 05.02.2008 сроком с 15.02.2008 по 18.04.2008 и иных документов по вопросу прокладки теплотрассы до наступления сроков производства работ по дополнительному соглашению, а также графиков производства работ, не подписанных сторонами, не влияет на исполнение сторонами своих обязательств по договору по прокладке теплотрассы.

Однако, согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктам 1.2, 4.1.2, 4.17 договора, пункту 1, 3 дополнительного соглашения к договору обязанность по предоставлению подрядчику проектной документации, в соответствии с которой истец должен был выполнять работы по теплотрассе, а также по получению разрешения эксплуатационных организаций и обеспечению их надзора за выполнением работ, связанных со вскрытием подземных коммуникаций, возложена на ООО "Фирма Альтернатива". Доказательств передачи истцу в производство работ проекта прокладки теплотрассы ранее 09.07.2008 (штампы ответчика об утверждении в производство работ и истца о принятии к производству работ) и проекта на систему ОДК ранее 17.09.2008 в суд представлено не было. Из представленных в суд особых условий (л.д.228) следует, что в 2007 г.. производителем работ по прокладке теплотрассы предполагалась иная

организация, а не истец. Необходимость изготовления системы ОДК была предусмотрена техническими условиями на проектирование изменения трассировки тепловой сети.

На основании постановления Городской Думы г.Н.Новгорода от 17.11.2004 N 79 "Об утверждении правил производства земляных и ремонтных работ, прокладки и переустройства сетей и коммуникаций на территории г.Н.Новгорода" производство работ по прокладке, переустройству у инженерных сетей разрешается при оформлении ордера, дающего право на выполнение определенного вида и объема работ в указанные в нем сроки.

Договором на истца не возложена обязанность по получению ордера на производство работ и необходимых для его открытия согласований. Ордер на производство работ на основании гарантийной заявки ответчика от 02.07.2008 в суд не представлен. Из гарантийной заявки ответчика от 02.07.2008 следует, что она подавалась на открытие ордера на срок с 10.07.2008 по 15.08.2008, то есть до передачи истцу проекта на систему ОДК.

Согласно пояснениям сторон, в октябре 2008 г.. истекли сроки согласований производства земляных работ. О данных обстоятельствах истец ставил ответчика в известность письмом от 26.09.2008, просил его открыть ордер на производство земляных работ и пройти пересогласование с УАГом. Из письма ООО "Фирма Альтернатива" от 06.11.2008 усматривается, что ответчик обращался в МУ АТИ с просьбой аннулировать ордер от 07.07.2008, а в распоряжении администрации г.Н.Новгорода от 09.12.2008, выданном в ответ на письмо ООО "Фирма Альтернатива" от 27.11.2008, содержится указание ответчику получить ордер на производство работ.

Ордер на производство работ на основании заявки ООО "Фирма Альтернатива" был получен только 19.03.2009 N 4-126 на срок с 25.03.2009 по 25.04.2009 и был продлен до 26.05.2009. При этом истец оказывал ответчику содействие в получении данного ордера на основании доверенности, выданной в марте 2009 г.. работнику истца. Доказательств выдачи ООО "Фирма Альтернатива" доверенности истцу для получения ордера ранее марта 2009 г.. в суд не представлено. Реестры выдачи доверенностей содержат сведения о выдаче доверенностей без указания на полномочия, переданные по данным доверенностям в 2007-2008 г.., и срок их действия.

В силу изложенного вывод суда о том, что до 19.03.2009 истец не мог приступить к производству работ, является верным. В соглашении от 06.05.2008 на производство работ истцу отводилось 4 месяца.

Также суд учел, что, несмотря на доводы ответчика о самовольном изменении истцом проекта на производство работ закрытым способом, при получении согласований к ордеру от 19.03.2009 N 4-126 ООО "Фирма Альтернатива" согласовывало производство работ методом прокола, а также после согласования изменений к проекту на теплотрассу ОАО "Теплоэнерго" 03.07.2008 ООО "Фирма Альтернатива" утверждало проект с данными изменениями в производство работ согласно проставленному на проекте штампу 01.10.2008. В дальнейшем проект прокладки теплотрассы корректировался и согласовывался ОАО "Теплоэнерго" вплоть до 30.10.2009.

В ответе на письмо ООО "Фирма Альтернатива" от 14.08.2009 о нарушении срока производства работ по договору ООО фирма "Нижегородстрой" 21.08.2009 указывало ответчику о необходимости оплаты счетов на получение исполнительной съемки, на согласование проекта ОДК, ведение технадзора за его монтажом и за подключение, без чего затруднительно оформление документов с ОАО "Теплоэнерго" по выполненным работам.

Из актов рабочей комиссии по приемке выполненных работ от 26.08.2009, от 18.11.2009, от 25.11.2009, подписанных обеими сторонами без замечаний, усматривается, что ООО "Фирма Альтернатива" было указано на необходимость оплаты счетов на получение исполнительной съемки, на ведение тех.надзора за монтажом системы ОДК, а субподрядчикам истца были даны указания по устранению замечаний по выполненным работам по прокладке теплотрассы.

Счет по согласованию проекта был оплачен ООО "Фирма Альтернатива" 12.11.2009, счет за ведение технадзора оплачен ответчиком 11.11.2009, в подтверждение чего в суд представлены квитанции, счет.

При изложенных обстоятельствах в период после 19.03.2009 суд верно усмотрел вину истца и ответчика в нарушении сроков выполнения работ по договору, а именно в выполнении работ только к 18.01.2010.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой суду предоставлено право уменьшать неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, уменьшил ее размер до 100 000 руб., учитывая временный период нарушения срока выполнения работ, а также размер процентов исчисления неустойки по договору, посчитал ее несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Снижая размер повышенных процентов, суд также учитывал компенсационную природу неустойки, принципа соразмерности начисленной пени последствиям неисполнения обязательств должником, которая не должна служить средством обогащения кредитора.

Данный вывод суда соответствует требованиям закона и разъяснениям, изложенным в пункте 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

У суда апелляционной инстанции нет оснований считать чрезмерным указанное снижение размера процентов.

В силу изложенного доводы апелляционной жалобы относительно неправомерного снижения размера неустойки судом апелляционной жалобы отклоняются.

Остальные доводы жалобы также отклоняются апелляционной инстанцией как несостоятельные, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции.

Таким образом, решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.03.2011 по делу N А43-24515/2010 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Фирма Альтернатива" 9 100 руб. 79 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 191 руб.12 коп. подлежит отмене в связи с отказом иска в этой части, производство по делу в указанной части прекращается. В связи с частичным отказом от иска, с учетом зачета взыскиваемых в пользу сторон сумм, в пользу ООО фирма "Нижегородстрой" подлежит взысканию сумма 1 119 544 руб.47 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами с 09.02.2011 по день фактического исполнения обязательства суммы долга 1 106 574 руб. 45 коп. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 7,75% годовых. В остальной части указанное решение остается без изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 167, 176, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять частичный отказ общества с ограниченной ответственностью фирма "Нижегородстрой" от иска.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.03.2011 по делу N А43-24515/2010 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Фирма Альтернатива" 9 100 руб. 79 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 191 руб.12 коп. отменить.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фирма Альтернатива" в пользу общества с ограниченной ответственностью фирма "Нижегородстрой" долг в сумме 1 106 574 руб. 45 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 88 141 руб. 71 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами с 09.02.2011 по день фактического исполнения обязательства суммы долга 1 106 574 руб. 45 коп. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 7,75% годовых, государственную пошлину по иску в сумме 24 828 руб. 31 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Альтернатива" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью фирма "Нижегородстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью неустойку в сумме 100 000 рублей.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать в федеральный бюджет госпошлину с общества с ограниченной ответственностью фирма "Нижегородстрой" в сумме 4 000 руб.

Произвести зачет взысканных сумм, окончательно взыскав с общества с ограниченной ответственностью "Фирма Альтернатива" в пользу общества с ограниченной ответственностью фирма "Нижегородстрой" 1 119 544 руб.47 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами с 09.02.2011 по день фактического исполнения обязательства суммы долга 1 106 574 руб. 45 коп. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 7,75% годовых.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Н.А. Казакова Н.А. Насонова