Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N 14АП-6796/10

28 октября 2010 г.

г. Вологда Дело N А13-223/2010

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

при участии от открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" Полтиевич Е.Л. по доверенности от 17.12.2009 N 662, от общества с ограниченной ответственностью "Коммунэнергосбыт" Оконешникова В.Г. по доверенности от 01.01.2010, Теркиной О.А. по доверенности от 16.08.2010 N 12,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 26 августа 2010 года по делу N А13-223/2010 (судья Селиванова Ю.В.),

установил

открытое акционерное общество "Вологодская сбытовая компания" (далее - общество, ОАО "ВСК") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - УФАС, управление) о признании недействительными решения и предписания от 08.12.2009 по делу N 35-10АМЗ/09.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Коммунэнергосбыт" (далее - ООО "Коммунэнергосбыт"), некоммерческое партнерство "Совет рынка" (далее - НК "Совет рынка"), муниципальное унитарное предприятие "Вологдагортеплосеть" (далее - МУП "Вологдагортеплосеть").

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 26.08.2010 заявленные требования удовлетворены: признаны не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и недействительными решение и предписание от 08.12.2009 N 35-10АМЗ/09. Управление обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. С УФАС в пользу ОАО "ВСК" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Управление не согласилось с судебным актом и обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает, что им доказано нарушение обществом статьи 10 Закона N 135-ФЗ. При этом полагает, что управлением не нарушен Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

ООО "Коммунэнергосбыт" в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании поддержали изложенные в ней доводы, просили жалобу удовлетворить.

Управление, МУП "Вологдагортеплосеть", НП "Совет рынка" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили. В связи с этим дело рассмотрено без их участия в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей ОАО "ВСК" и ООО "Коммунэнергосбыт", исследовав письменные доказательства и доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов дела, в ходе рассмотрения дела управлением установлено, что ООО "Коммунэнергосбыт" письмом от 15.08.2008 N 4/22 обратилось к ОАО "ВСК" для согласования Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точка поставки (далее - ПСИ), письмом от 26.08.2008 общество сообщило о заключенном с МУП "Вологдагортеплосеть" договора на поставку электрической энергии. Письмом от 15.09.2009 ОАО "ВСК" сообщило, что между ним и МУП "Вологдагортеплосеть" заключен действующий договор от 01.04.2008 N 7004 на поставку электрической энергии, в связи с чем не имеет оснований для рассмотрения документов, представленных для согласования. При этом каких-либо замечаний к оформлению и содержанию представленных документов не предъявлено, действий по рассмотрению и согласованию документов не предпринято. Письмом от 16.02.2009 N 4/15 ООО "Коммунэнергосбыт" повторно направило обществу ПСИ на согласование, но последнее письмом от 13.03.2009 N 18/867 возвратило комплект документов, ссылаясь на отсутствие взаимоотношений между ООО "Коммунэнергосбыт" и МУП "Вологдагортеплосеть" по вопросу представления интересов предприятия на оптовом рынке, а также на подписание договора и ПСИ неуполномоченными лицами. Письмом от 23.03.2009N 4/29 ООО "Коммунэнергосбыт" вновь направило Соглашение об информационном обмене и ПСИ с приложением дополнительных документов, но документы возвращены с обоснованием, аналогичным причинам возврата, изложенным ранее в письме от 13.03.2009 N 18/867. Не согласившись с основанием отказа в согласовании документов, ООО "Коммунэнергосбыт" направило 28.04.2009 жалобу в конфликтную комиссию. По результатам рассмотрения жалобы комиссия приняла решение, в котором признала действия ОАО "ВСК", выразившиеся в уклонении от согласования ПСИ и Соглашения об информационном обмене, не соответствующими Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и рекомендовала согласовать (подписать) ПСИ, Соглашение об информационном обмене.

На основании этого решения ООО "Коммунэнергосбыт" направило на согласование Компании ПСИ и Соглашение об информационном обмене и, не получив ответа, повторно письмом от 11.08.2009 N 1/94 направило пакет документов для согласования. В ответ письмом от 31.08.2009 N 18/2942 общество сообщило о своем несогласии с решением конфликтной комиссии. Замечаний по представленным документам не поступало.

В связи с этим ООО "Коммунэнергосбыт" обратилось в УФАС с заявлением от 24.04.2009 N 1/47 о действии (бездействии) ОАО "ВСК", препятствующем доступу ему на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Управление установило, что ООО "Коммунэнергосбыт" заключило договор N 7 на поставку электрической энергии с МУП "Вологдагортеплосеть". При этом между ОАО "ВСК" и МУП "Вологдагортеплосеть" заключен действующий договор на поставку электрической энергии и мощности (письмо ОАО "ВСК" N 24/2364) от 15.09.2008. Придя к выводу о том, что данные лица могут оказывать потребителю аналогичные услуги по купле-продаже (поставке) электрической энергии в Вологодской области и поэтому являются конкурентами на указанном рынке, действия общества по необоснованному затягиванию процесса согласования ПСИ и Соглашения об информационном обмене препятствуют доступу ООО "Коммунэнергосбыт" на оптовый рынок, ущемляют интересы хозяйствующего субъекта и влекут ограничение конкуренции на рынке купли-продажи электрической энергии на территории Вологодской области.

Комиссия УФАС, рассмотрев дело N 35-10АМЗ/09, признала нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ действия ОАО "ВСК", выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного уклонения от согласования ПСИ и Соглашения об информационном обмене, что создает препятствие доступу ООО "Коммунэнергосбыт" на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Обществу предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ: в месячный срок с момента получения данного предписания подписать Соглашение об информационном обмене и согласовать ПСИ с ООО "Коммунэнергосбыт"; о выполнении предписания в срок до 15.01.2010 сообщить в УФАС.

Не согласившись с данными решением и предписанием УФАС, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Основанием для принятия судом решения о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия), решений государственных органов, органов местного самоуправления является одновременно несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (статья 39 Закона о защите конкуренции).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" определено, что Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках и на рынке финансовых услуг.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

На основании пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС от 30.06.2008 N 30) арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела, приказом управления от 24.12.2007 N 195 ОАО "ВСК" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов. При этом согласно приложению N 1 к названному приказу доля заявителя на рынке электрической энергии (код по ОКП 01 1000 (электроэнергия)) имеет долю более 65% в географических границах Вологодской области (т. 2, л. 62-64).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может явиться ущемление интересов других лиц. Частью 1 установлен перечень таких действий (бездействия), в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

Пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ N 30 разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 названного Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В оспариваемом решении управление признало ОАО "ВСК" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции, указав в абзаце шестом страницы 8 на злоупотребление обществом доминирующим положением путем необоснованного уклонения от согласования (рассмотрения) ПСИ, намеренного затягивания процесса согласования данного Перечня и создания препятствий доступу ООО "Коммунэнергосбыт" на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) оптовый рынок электрической энергии и мощности - сфера обращения электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации.

Согласно этой же статье названного Закона розничные рынки электрической энергии - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

Согласно статье 35 Закона N 35-ФЗ порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке. Порядок получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, устанавливаемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности.

При этом в силу пункта 4 данной нормы правилами оптового рынка устанавливается исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии.

Материалами дела подтверждается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что ООО "Коммунэнергосбыт", являясь смежным с ОАО "ВСК" субъектом оптового рынка электрической энергии, неоднократно направляло в адрес последнего ПСИ для целей коммерческого учета по точкам поставки, Соглашение об информационном обмене, однако в установленный 30-дневный срок, несмотря на решение комиссии НП "Совет рынка", не согласовало этот Перечень.

По настоящему делу спорные отношения возникли по вопросу, касающемуся включения ООО "Коммунэнергосбыт" в состав субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), то есть юридических лиц, получивших право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке.

В связи с этим для применения к ОАО "ВСК" запретов антимонопольного законодательства, действующих в отношении доминирующих субъектов, необходимо установить и доказать тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах Вологодской области.

В материалах дела отсутствуют доказательства, исходя из которых можно сделать вывод о доминировании общества на рынке электроэнергии и доказать тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах субъекта Российской Федерации. Данный вопрос управлением не исследовался.

Поэтому апелляционная коллегия считает, что факт доминирования ОАО "ВСК" в данном конкретном деле управлением не доказан, что является достаточным для вывода об отсутствии правовых оснований для вынесения оспариваемых актов.

Кроме того, в данном случае нет взаимосвязи между действиями ОАО "ВСК" по отказу в согласовании ПСИ и невозможностью для ООО "Коммунэнергосбыт" получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа), согласно пункту 5 которых услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 - 8 Правил, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Пунктом 9 Правил недискриминационного доступа определен исчерпывающий перечень условий, при которых администратор вправе отказать заявителю в доступе к услугам администратора. К ним, в частности, относится непредставление документов и информации, предусмотренной пунктом 6 этих же Правил.

Пункт 6 Правил недискриминационного доступа не предусматривает обязанности представлять согласованный Перечень администратору.

Кроме того, пункты 16 и 17 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643, устанавливающие порядок получения статуса объекта оптового рынка, также не предусматривают обязанности представлять Перечень.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что Положением о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденным наблюдательным советом НП "Совет рынка" 26.11.2009, установлена процедура согласования ПСИ в случае невозможности согласования его со смежным субъектом оптового рынка, которая может быть осуществлена исключительно наблюдательным советом НП "Совет рынка.

Судом установлено, не оспаривается лицами, участвующими в деле, что за согласованием ПСИ в порядке, предусмотренном названным Положением, ООО "Коммунэнергосбыт" не обращалось.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительными решение и предписание управления от 08.12.2009 N 25-10АМЗ/09.

Апелляционная коллегия соглашается с доводами подателя жалобы о соблюдении им положений Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 и о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что аналитический отчет о результатах проведения анализа состояния конкурентной среды на розничных рынках электроэнергии на территории Вологодской области за 2008 года составлен без учета того, что на данном рынке появился новый участник - ООО "Коммунэнергосбыт".

Вместе с тем, установление указанных обстоятельств не привело к принятию судом неправильного по существу решения в силу вышеизложенных обстоятельств.

Таким образом, апелляционная жалоба УФАС не содержит оснований для отмены решения суда первой инстанции. Дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы процессуального права не нарушены. Правовых оснований для отмены или изменения принятого по данному делу решения суда не имеется.

Поскольку в удовлетворении жалобы управлению отказано, оно в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты госпошлины в качестве истца и ответчика, госпошлина взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 26 августа 2010 года по делу N А13-223/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

А.Г. Кудин Н.Н. Осокина