Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 09АП-7010/11

г.Москва

Дело N А40-20246/10-106-94

24 июня 2011 г.

N 09АП-7010/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2011 года

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:

Гончарова В.Я. и Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МОЭСК" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21 января 2011 года по делу N А40-20246/10-106-94, судьи Кузнецовой С.А.,

по заявлению ОАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811, 115114, РОССИЯ, Москва, 2-й Павелецкий пр-д, д.3,стр.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН 1087746854150, 123423, Москва, Карамышевская наб., д.44)

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:

Рыбаков С.В. по доверенности от 28.04.2011;

Панин А.А. по доверенности от 20.06.2011;

Зубков А.Г. по доверенности от 20.06.2011;

от ответчика:

Глушенкова И.С. по доверенности от 15.03.2011;

Жихарев П.А. по доверенности от 11.01.2011;

Князян А.А. по доверенности от 03.03.2011;

УСТАНОВИЛ

ОАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 25.01.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 05-21/77-09 о привлечении к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ.

Решением от 21.01.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы доказанностью административным органом наличия события и состава вмененного Обществу правонарушения, а также соблюдением процедуры и срока давности привлечения к ответственности. При этом суд признал правильным определенный административным органом размер ответственности по ст.14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, ОАО "МОЭСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильного применения норм материального права и нарушения норм процессуального права, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование ссылается на существенное нарушение антимонопольным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности, выразившееся в несоблюдении срока рассмотрения дела, установленного ч.1 ст.29.6 КоАП РФ. Кроме того, полагает, что ответчиком неправильно исчислен размер подлежащего наложению штрафа вследствие неверного определения товарного рынка и его границ.

В письменных пояснениях по апелляционной жалобе ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. Указывает на отсутствие нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности. Считает, что размер административного штрафа назначен антимонопольным органом с учетом требований действующего законодательства, в пределах санкции ст.14.31 КоАП РФ. При этом ответчик руководствовался решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства, в рамках которого определены соответствующие географические и продуктовые границы рынка.

Рассмотрение дела откладывалось, в том числе по ходатайству сторон.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает необходимым изменить решение суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 05-15/50-09 Комиссией Московского областного УФАС России 11.11.2009 вынесено решение о признании заявителя нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", выразившегося в ущемлении интересов гр.Мазура Г.В. путем уклонения от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Дмитровский район, с.Орудьево, 2-й участок к электрическим сетям ОАО "МОЭСК" с гр.Мазура Г.В.

23.11.2009 на основании указанного решения антимонопольным органом в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении N 05-21/77-09 по ст.14.31 КоАП РФ (т.1 л.д.147).

21.12.2009 составлен протокол N 05-21/77-09 об административном правонарушении, в котором описано событие вмененного правонарушения. (т.1 л.д.126).

Постановлением от 25.01.2010 по делу об административном правонарушении N 05-21/77-09 Общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 33 290 770 руб., что составляет одну сотую размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2008 год от оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности сетей ОАО "МОЭСК".

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции частично выполнены предписания ст.210 АПК РФ.

Правильно и полно установлены обстоятельства, подтверждающие наличие в действиях Общества вмененного ему правонарушения, соблюдение процедуры и сроков давности привлечения к ответственности.

При этом, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Согласно п.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со ст.23.48 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.31 Кодекса, рассматриваются федеральным антимонопольным органом, его территориальными органами. При этом рассматривать дела об административных правонарушениях от имени указанных органов вправе: руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Оспариваемое постановление подписано заместителем руководителя УФАС по Московской области, то есть уполномоченным лицом.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что факт совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения антимонопольным органом доказан и подтвержден материалами дела.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, законность решения Московского областного ФАС России от 11.11.2009 по делу N 05-15/50-09 проверялась судебными актами по делу N А40-169457/09-152-1293.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2010 по данному делу, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.12.2010, указанный акт антимонопольного органа признан законным, обоснованным и не нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя.

При этом суды установили, что действия ОАО "МОЭСК" по отказу в заключении договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств повлекли за собой нарушение требований ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, а также прав и законных интересов гр. Мазура Г.В.

Таким образом, судебным актом, вступившим в законную силу, установлен факт уклонения ОАО "МОЭСК" от заключения с гражданином Мазура Г.В. договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Дмитровский район, с.Орудьево, 2-й участок к электрическим сетям ОАО "МОЭСК".

Согласно п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Учитывая изложенные обстоятельства и положения приведенных норм права, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества, описанного в оспариваемом постановлении события вмененного ему правонарушения.

При этом довод Общества о пропуске антимонопольным органом установленного ч.1 ст.4.5 КоАП РФ срока на привлечение к административной ответственности, мотивированный тем, что вмененное обществу административное правонарушение, выразившееся в ущемлении интересов гр. Мазура Г.В. путем уклонения от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Дмитровский район, с.Орудьево, 2-й участок к электрическим сетям ОАО "МОЭСК", совершено 10.10.2007 при первоначальном отказе ОАО "МОЭСК" гр. Мазура Г.В. в осуществлении технологического присоединения объекта строительства, а не в момент принятия комиссией антимонопольного органа решения о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, признается судом ошибочным.

Как указано выше, вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-169457/09-152-1293 в действиях Общества установлен факт злоупотребления доминирующим положением путем уклонения от заключения договора вопреки запретам, установленным частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а поэтому, в данном случае, правонарушение вмененное Обществу, является в силу ст.4.5 КоАП РФ длящимся, а срок давности привлечения, исчисляется со дня его обнаружения.

Из материалов дела следует, что нарушения антимонопольного законодательства в действиях Общества выявлены на состоявшемся 11.11.2009 заседании Комиссии Московского областного УФАС России.

Таким образом, срок давности привлечения Общества к административной ответственности, вопреки его доводам, антимонопольным органом не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст.2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч.2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

При этом доводы заявителя о том, что действия ОАО "МОЭСК" не носят умышленный характер и были совершены в рамках действовавшего на момент обращения гр. Мазура Г.В. законодательства, не свидетельствуют об отсутствии его вины с учетом того, что в отношении юридических лиц формы вины в КоАП РФ не установлены.

Довод заявителя о малозначительности совершенного Обществом правонарушения, в ввиду отсутствия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и негативных последствий, заявленный в суде апелляционной инстанции, признается несостоятельным.

Аналогичному доводу дана верная оценка судом первой инстанции, которую коллегия признает правильной, в связи с чем, не усматривает оснований для применения положений ст.2.9 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, вопреки доводам заявителя, при производстве по делу об административном правонарушении порядок привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушен.

Довод подателя жалобы о том, что антимонопольным органом нарушен предусмотренный ч.1 ст.29.6 КоАП РФ пятнадцатидневный срок рассмотрения дела об административном правонарушении коллегией не принимается во внимание, поскольку данное нарушение не является существенным и не может быть положено в основу для признания незаконным оспариваемого постановления.

Учитывая изложенное, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности совершения Обществом вмененного ему правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, а также соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правильности расчета антимонопольным органом размера административного штрафа, наложенного на Общество.

Как установлено в суде и следует из материалов дела, размер штрафа рассчитан антимонопольным органом на основании письма ОАО "МОЭСК" от 09.12.2009 N МОЭСК/50/03/741, отчета о прибылях и убытках Общества за 2008 год, в котором было указано, что прибыль от оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности сетей ОАО "МОЭСК" составляет 3 329 077 000 рублей.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из суммы в одну сотую размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2008 год от оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности сетей ОАО "МОЭСК" на территории Московской области, определенной в соответствии со ст.ст.248, 249 НК РФ.

Между тем, согласно п.27 приказа ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" определение географических границ товарного рынка в соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

В соответствии с п.30 данного Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Учитывая, что энергопринимающие устройства гр. Мазура Г.В. расположены по адресу: Московская область, Дмитровский район, с.Орудьево, 2-й участок, при определении товарного рынка должно учитываться только возмездное оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, а границы такого рынка должны быть определены местом расположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом штраф был рассчитан с нарушением процедуры определения товарного рынка в части разграничения деятельности ОАО "МОЭСК" по передаче электрической энергии и деятельности по технологическому присоединению к электрическим сетям, что согласно нормам действующего законодательства является раздельными видами деятельности.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.10.2010 по делу N А40-3597/10-92-26.

Кроме того, при определении границ товарного рынка антимонопольный орган неправомерно посчитал, что им является территория Московской области, то есть территорию целого субъекта Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка- это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Ссылка ответчика на то, что географические и продуктовые границы рынка определены в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05-15/50-09, признанном законным вступившим в силу судебным актом, а также описаны в оспариваемом постановлении, признается коллегией несостоятельным, поскольку из указанных актов, этого не следует.

Виновное противоправное деяние в виде злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям выражено в ущемлении интересов гр. Мазура Г.В. путем уклонения от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Дмитровский район, с.Орудьево, 2-й участок к электрическим сетям ОАО "МОЭСК".

Таким образом, как верно указано Обществом и нашло свое подтверждение в апелляционном суде, границами товарного рынка, на котором совершено правонарушение, являются границы доступа гр. Мазура Г.В. к распределительным электрическим сетям заявителя.

Анализ оспариваемого постановления и иных материалов дела позволяет сделать вывод о том, что административным органом при его вынесении не установлены верные географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 249 (ч.2) НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), суд апелляционной инстанции признает его не соответствующим положениям ст.3.5 КоАП РФ и на этом основании- незаконным.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

При рассмотрении спора в апелляционном суде, ответчику предлагалось произвести соответствующие расчеты правильного размера административного штрафа, однако последний настаивал на верности расчета, произведенного при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Учитывая данные обстоятельства, положения части 3 статьи 23.1 КоАП РФ о том, что рассмотрение дел по ст.14.31 КоАП РФ не отнесено к подведомственности арбитражного суда, а также то, что санкция указанной статьи КоАП РФ предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа- не менее ста тысяч рублей, коллегия, в данном случае, считает возможным снизить размер установленного в постановлении штрафа до указанной величины, изменив при этом обжалованное решение суда первой инстанции.

При рассмотрении спора в апелляционном суде нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21 января 2011 года по делу N А40-20246/10-106-94 изменить.

Признать незаконным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области о наложении штрафа на ОАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811) по делу N 05-21/77-09 об административном правонарушении от 25.01.2010, в части размера административного штрафа, определив его в сумме 100 000 (сто тысяч) рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

В.Я. Гончаров Ж.В. Поташова