Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 09АП-13448/11

г. Москва

27.06.2011

N 09АП-13448/2011-АК Дело N А40-136026/10-144-875

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.06.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Попова В.И., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2011 по делу N А40-136026/10-144-875 судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению ФГУП "Почта России" (ОГРН 1037724007276, 131000, г.Москва, Варшавское ш., д. 37)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, 123995, г. Москва, Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: 1) ЗАО "Сервис-связь" (ОГРН 1026101410774, 346480,пос. Каменоломни, Ростовская обл., Октябрьский район, Пер. Советский, д.8), 2) ООО "Сириус" (442960, Пензенская обл., г. Заречный, ул. Заречная, д.16-49 3) ООО "Новгородская упаковочная компания" (ОГРН 108532100667, 1173008, г. Великий Новгород, Б. Санкт-Петербургская улица, д.104), 4) ООО "Фирма Вирни" (127473, г.Москва, Никоновский пер.,д.19/22-24) 5) ООО "Реал Плюс" (ОГРН 1067758302897, 129515, г.Москва, Звездный бульвар, 10, стр.1)

о признании недействительным решения и предписания от 27.08.2010,

при участии:

от заявителя:

Широков В.В. по доверенности от 03.11.2010;

Коломеец Т.А. по доверенности от 16.03.2011;

от ответчика:

Наволокова М.С. по доверенности от 02.08.2010;

Огневская Д.В. по доверенности от 01.03.2011;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

ФГУП "Почта России" (далее по тексту также - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 27.08.2010 по делу N 1 17/18-10.

Рением суда первой инстанции от 05.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд исходил из того, что названные ненормативные правовые акты приняты ответчиком при отсутствии законных оснований и нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу, направленном в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ). Заявитель, выражая несогласие с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, в частности, указывает на то, что проведенный заказчиком квалификационный отбор не являлся торгами, поэтому заказчик не нарушал антимонопольные требования к торгам.

От представителя ООО "Фирма Вирни" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он поддержал позицию антимонопольного органа и просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Отзывы на апелляционную жалобу от иных третьих лиц не поступили.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания третьи лица в суд своих представителей не направили, в связи с чем, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,159,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель ответчика, не отрицая неисполнимость в настоящее время п.4 предписания о проведении заказчиком в 2010 г. открытых аукционов, поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, пояснил, что заказчиком на первом этапе аукциона (проведение предварительного отбора участников размещения заказа) нарушены требования ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ) в части совершения при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В частности, пояснил, что согласно документации об аукционе предварительный отбор предшествовал аукциону, его проведение не противоречило требованиям антимонопольного законодательства. По результатам аукциона, не оспоренного в порядке ст.49 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) заключены генеральные соглашения, которые исполнены.

Законность и обоснованность принятого по данному делу судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав объяснения представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения принятого по данному делу судебного решения, исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как следует из материалов дела, в настоящем случае основанием для возбуждения дела N 1 17/18-10 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении заказчика послужили жалобы третьих лиц о наличии признаков нарушения заявителем антимонопольного законодательства при организации, проведении в третьем, четвертом кварталах 2009 года торгов в форме открытых аукционов на поставку для ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей (далее по тексту - ТМЦ): пакетов для упаковки писем, бандеролей, мелких пакетов и мелких посылок; бланков почтовых, эксплуатационного материала, сургуча.

По результатам проведенной антимонопольным органом внеплановой проверки 27.08.2010 приняты оспариваемые заявителем ненормативные правовые акты (т.1, л.д.85-97).

В основу их принятия ответчик положил нарушение заказчиком ч.1 ст.17 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ в части совершения при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, посредством установления следующих требований к участникам открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей в 2009 году: наличие у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок товарно-материальных ценностей, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории РФ; о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100.000 рублей; отсутствия в извещениях ясных и четких требований к условиям и оформлению банковской гарантии; установления в качестве характеристик товаров, поставляемых в результате открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей, точного указания наименования товара, при наличии возможности поставки аналогичных по потребительским характеристикам товаров; проведения одного предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд в 2010 г.

В выданном на основании указанного решения предписании от 27.08.2010 антимонопольный орган обязал заказчика в течение 15 дней с момента получения указанного предписания прекратить нарушение ч.1 ст.17 названного Федерального закона, в том числе посредством проведения в 2010 г. одного предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд; отменить результаты проведения предварительного отбора от 16.06.2010; расторгнуть генеральные соглашения на право участия в аукционах в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов в течение года, заключенные с победителями предварительного отбора; провести в 2010 г. открытые аукционы на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" эксплуатационных материалов без учета результатов проведенного в 2010 г. предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд; при проведении открытых аукционов, указанных в п.4 предписания, не требовать от участников размещения заказов: наличия у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок товарно-материальных ценностей, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории РФ; о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100.000 рублей; не устанавливать в качестве характеристик товаров, поставляемых в результате открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей, точного указания наименования товара; установить ясные и четкие требований к условиям представления и оформлению документов, сведений, о выполнении чего сообщить в ФАС России не позднее пяти дней со дня выполнения указанного предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заказчик обжаловал их в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал правильные выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч.1 ст.17 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ, нарушение которой вменено заказчику, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Согласно документации об аукционе предварительный отбор предшествует аукциону и предметом его является заключение генерального соглашения на право участия в аукционе (т.1, л.д.98-150).

Обязательное проведение заказчиком предварительного отбора и заключение генеральных соглашений на право участия в торгах прямо действующим законодательством не предусмотрено и ему не противоречит.

Несмотря на то, что в документации об аукционе предварительный отбор является первым этапом торгов, фактически эта процедура предшествует аукциону, с победителем которого заказчик заключает итоговое генеральное соглашение.

Согласно ч.4 ст.17 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица в порядке ст.449 ГК РФ. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Применительно к обстоятельствам данного дела, выявив на этапе предварительного отбора указанные нарушения, антимонопольный орган, принял оспариваемые ненормативные правовые акты, не оспорив в установленном действующим законодательством порядке аукцион и заключенные по его результатам генеральные соглашения, которые исполнены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты приняты в пределах компетенции ответчика (ст.ст.23,41,49 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ), однако при отсутствии достаточных законных оснований, являются в настоящее время неисполнимыми и не могут в порядке ч.1 ст.4 АПК РФ восстановить права третьих лиц, поэтому являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

В связи с изложенным принятое по данному делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным, соответствует требованиям ч.2 ст.201 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Ответчик в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы освобожден.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2011 по делу N А40-136026/10-144-875 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова