Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 03АП-425/11

"23" июня 2011 г.

Дело N А33-11961/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "20" июня 2011 года. Полный текст постановления изготовлен "23" июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей: О.В. Магда, Л.Е. Споткай

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой И.А.,

при участии:

от истца ЗАО "Таймырская топливная компания" - Метелкина А.Г., представителя по доверенности от 01.01.2011 N ТТК/19-д; Тюкавкиной Н.С., представителя по доверенности от 01.01.2011NТТК/56-д

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Таймырская топливная компания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "2" декабря 2011 года по делу N А33-11961/2010, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

закрытое акционерное общество "Таймырская топливная компания" (далее истец, ЗАО "Таймырская топливная компания") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергомаш" (далее ответчик, ООО "Энергомаш") о взыскании 4 645 893 руб. 64 коп. убытков, возникших в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ по договору подряда от 28.02.2008 N ТТК/29-дг.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02 декабря 2010 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт, указывая на следующее:

- судом неправомерно применен срок исковой давности. По смыслу статьи 725 Гражданского кодекса сокращенный срок для предъявления требований в 1 год установлен для требований, связанных с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда и перечисленных в статье 723 Гражданского кодекса. Истец же обратился с иском о взыскании убытков, предмет исковых требований не основан на статье 723 Гражданского кодекса;

- ходатайство о назначении экспертизы в нарушение статей 64, 65, 82 Арбитражного процессуального кодекса неправомерно отклонено судом. Истец был лишен права на представление доказательства и права на проведение судебной экспертизы, что противоречит

статье 9 Арбитражного процессуального кодекса. Отказ в проведении экспертизы повлек невозможность доказать нарушение подрядчиком условий договора. Вопрос о качестве выполненных работ, и об объеме работ, выполненных с надлежащим (ненадлежащим) качеством должен быть разрешен экспертом, ввиду того, что суд не обладает специальными знаниями;

- ответчиком нарушено условие о сдаче работ. Акт формы ОС-3, предусмотренный пунктом 4.4 договора и представленный в материалы дела, свидетельствует о принятии истцом от ответчика работ на сумму 274 524 рубля по объекту РВС-400 N 26, тогда как в соответствии с договором спорные работы подлежали выполнению на объекте основных средств - РВС N 26 Кайерканской нефтебазы истца.

Апелляционная жалоба определением от 03 февраля 2011 года принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, назначено рассмотрение на 15 марта 2011.

Определением от 23.03.2011 производство по делу N АЗЗ-11961/2010 приостанавливалось до получения результатов экспертизы. После получения экспертного заключения ООО "Лаборатория строительной экспертизы" производство по делу возобновлено.

В судебном заседании истцом заявлено ходатайство об увеличении размера исковых требований до 7 727 613,3 рубля, составляющих стоимость устранения недостатков, определенную экспертном.

Согласно пункту 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На основании указанной нормы, ходатайство истца отклонено судом.

В судебное заседание ответчик, уведомленный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не явился. Представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение от 02 декабря 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствии ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда от 28.02.2008 N ТТК/29-дг (далее - договор), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика ремонтные работы (далее - работы) на объекте заказчика в соответствии с приложением N 1 к договору, технической и проектно-сметной документацией, и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями договора. Виды работ, выполняемых по договору, определяются в приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.2 договора предусмотрен общий срок выполнения работ - с 01.01.2008 по 31.12.2008. Подрядчик обязался:

- приступить к работе и выполнить все работы по договору в сроки, установленные пунктом 1.2 договора. Выполнять работы с соблюдением сроков установленных договором (подпункт 2.1.4 договора);

- выполнить работу с надлежащим качеством, в соответствии с требованиями пункта 4.1 договора (подпункт 2.1.7 договора);

- передать результат работ (этапа работ) заказчику в порядке, определенном разделом 4 договора (подпункт 2.1.11 договора);

- в соответствии с пунктами 4.5, 4.6 договора без дополнительной оплаты исправить по требованию заказчика и в установленный заказчиком срок все выявленные недостатки работ (подпункт 2.1.12 договора).

Заказчик обязался не позднее даты начала выполнения работ (пункт 1.2 договора), предоставить подрядчику по акту приема-передачи, подписываемому сторонами, необходимую для выполнения работ проектную и техническую документацию (подпункт 2.3.1 договора), по окончании выполнения работ (этапа работ) осмотреть и принять результат работ в порядке, установленном разделом 4 договора (подпункт 2.3.4 договора), при обнаружении отступлений подрядчика от проектной или технической документации, от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе заявить об этом подрядчику, а также зафиксировать обнаруженные недостатки но правилам, установленным разделом 4 договора (подпункт 2.3.5 договора), оплатить подрядчику выполненные работы в порядке и сроки, предусмотренные разделом 3 договора (подпункт 2.3.6 договора).

Согласно пункту 3.2 договора, в редакции дополнительного соглашения от 01.01.2009 N 1 к договору, общая стоимость работ, выполняемых по договору, в действующих ценах не может превышать 61 697 324 руб. 95 коп., без учета стоимости материалов. Стоимость указана без учета НДС.

Оплата заказчиком стоимости выполненных работ осуществляется на основании подписанного сторонами акта приемки выполненных работ капитального ремонта (модернизации) за соответствующий этап путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре, в течение 30 дней с даты получения заказчиком от подрядчика счета и счета-фактуры (пункт 3.4 договора).

Согласно пункту 4.1 договора, все работы должны быть выполнены подрядчиком в соответствии с утвержденной заказчиком проектной, сметной и технической документацией, а также с соблюдением действующих правил, нормативных документов и СНиП.

В сроки окончания выполнения этапов работ, предусмотренные приложением N 1 к договору, подрядчик обязан передать результат работ (пункт 4.2 договора).

Работы по договору считаются выполненными в полном объеме, а результат работ - принятым, после подписания сторонами акта о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств, составленного по унифицированной форме N ОС-3. утвержденной Постановлением Госкомстата России N 7 от 21.01.2003 (пункт 1.3 договора).

Согласно пункту 4.3 договора, заказчик обязан после получения от подрядчика уведомления об окончании выполнения этапа работ в течение 10 дней осмотреть и принять результат этапа работ с подписанием сторонами акта приемки выполненных работ капитального ремонта (модернизации), составленного по форме, установленной заказчиком (ТТК-2-П) либо составить акт в соответствии с пунктом 4.5 договора.

В случае обнаружения, в том числе при приемке работы в соответствии с пунктами 4.3, 4.4 договора, отступлений подрядчика от требований проектно-сметной, технической документации, обязательных для сторон строительных норм и правил, либо условий договора, ухудшивших результат работы, или обнаружения иных недостатков в работе, сторонами составляется акт, в котором отражаются обнаруженные недостатки, и заказчиком устанавливается срок для их устранения подрядчиком (пункт 4.5 договора).

Пунктом 9.2 договора установлено, что подрядчик гарантирует устранение за свой счет всех недостатков и дефектов, выявленных в гарантийный период.

Подрядчик гарантирует качество выполняемых работ и поставляемых материалов и оборудования. Срок гарантии на результат выполненных по договору работ составляет 1 год с момента подписания сторонами акта о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма ОС-3), удостоверяющего выполнение подрядчиком работ по договору в полном объеме (пункт 9.1 договора).

Пунктом 4.9 договора установлено, что в случае обнаружения недостатков в качестве результатов работ в течение гарантийного срока подрядчик обязан за свой счет устранить выявленные недостатки, а также возместить заказчику убытки, причиненные ненадлежащим выполнением работ. При этом гарантийный срок продлевается на время, в течение которого устранялись выявленные недостатки.

В соответствии с пунктом 8.1 договора, споры и разногласия, которые могут возникнуть при исполнении договора, будут разрешаться сторонами путем переговоров. В случае, если споры и разногласия не будут урегулированы путем переговоров, они подлежат разрешению в судебном порядке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 8.2 договора).

Пунктом 10.6 договора установлено, что договор вступает в силу после его подписания сторонами и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.01.2008 и действует до 31.12.2008.

В приложении N 1 к договору сторонами согласованы виды и наименования работ, сроки их выполнения и индексы удорожания.

Дополнительным соглашением N 1 от 01.01.2009 к договору стороны утвердили приложение N 1 к договору в новой редакции, согласно которой в состав подлежащих выполнению работ вошли работы по антикоррозийной защите резервуара N 26 Кайрканской нефтебазы (пункт 26, л.д. 76 том N 1).

Сторонами согласован и утвержден в апреле-мае 2008 года локальный сметный расчет N ТТК-30 на выполнение работ по антикоррозийной защите наружной поверхности резервуаров РВС N 26 Кайрканской нефтебазы на сумму 4 534 480 рублей (л.д. 78-80 том N 1).

Во исполнение условий договора ответчик выполнил, а истец принял результат выполненных работ по акту о приемке выполненных работ за август 2008 года N 1 по смете N ТТК-30 (АКЗ) на сумму 3 812 670 рублей (л.д. 81-83 том N 1);

К оплате ответчиком выставлен счет от 05.08.2008 N 53 на сумму 5 884 905 рублей 44 копеек (л.д. 86 том N 1)

Платежным поручением от 19.08.2008 N 3585 истец оплатил ответчику 5 884 905 рублей 44 копеек, в том числе по смете ТТК-30 (л.д. 87 том N 1)

Актом от 12.05.2010 N ТТК-22/89, составленным комиссией из представителей истца и открытого акционерного общества "ГМК "Норильский никель", в результате осмотра антикоррозийного состояния покрытия стали вертикальных резервуаров РВС-20000 N N 26, 24 на Кайерканской нефтебазе установлено, что работы после нанесения грунта ЭП-0199, работы по нанесению покрытия завершены не полностью. После антикоррозийной обработки до настоящего времени осматриваемое оборудование находилось в работе. Актом установлены недостатки выполнения антикоррозийной защиты осматриваемых поверхностей (несоответствующая подготовка поверхности, неправильное нанесение грунта, нанесение грунта с потеками, фрагментарное отслоение и шелушение покрытия, наличие пластиковой ржавчины, подпленочной коррозии с элементами сквозной коррозии и проч.(л.д. 88-89 том N 1).

Письмом от 20.05.2010 N ТТК-08/2164 истец приглашал представителей ответчика для участия в проведении обследования выполненных ответчиком работ по антикоррозийной защите (л.д. 90).

С целью выполнения ремонтно-строительных работ в 2010 году истец провел оценку предложений от исполнителей, по результатам которой для выполнения работ по лоту N 12 (антикоррозийное покрытие наружных поверхностей) было выбрано общество с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСервис" (протокол заседания конкурсной комиссии истца от 22.01.2010 N ТТК/5-пр. л.д. 91-93 том N 1).

На выполнение работ по антикоррозийному покрытию поверхностей РВСN 26 Кайерканской нефтебазы истец утвердил 01.04.2010 обществу с ограниченной ответственностью

"ТеплоЭнергоСервис" локальный сметный расчет N ТТК-77-2010 на сумму 4 645 893 рублей 64 копеек.

В претензии от 11.06.2010 N ТТК-3/2453 истец обратился к ответчику с требованием об устранении недостатков выполненных по договору подряда от 28.02.2008 N ТТК/29-дг работ (л.д. 14-15 томN 1).

Ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ по договору подряда от 28.02.2008 N ТТК/29-дг, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании 4 645 893 рублей 64 копеек убытков.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащим ему.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

Договор подряда от 28 февраля 2008 года N ТТК/29-дг в редакции дополнительного соглашения от 01.01.2009 является договором подряда, отношения по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Пунктом 1.2 договора подряда срок выполнения работ установлен с 01.01.2008 по 31. 12.2008.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийные срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Согласно пункту 9.1 договора подрядчик гарантирует качество выполняемых работ и поставляемых материалов и оборудования. Срок гарантии на результат выполненных по договору работ составляет 1 год с момента подписания сторонами "Акта о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств" (форма ОС-3), удостоверяющего выполнение Подрядчиком работ по договору в полном объеме.

Указанный акт в отношении резервуара N 26 Кайерканской нефтебазы суду не предоставлен. Акт формы ОС-3 от 31.08.2008 представленный в материалы дела на сумму 274 524 рубля (л.д. 84 том N 1), не является относимым по делу доказательством, поскольку касается резервуаров РВС- 400 N 26 Норильской нефтебазы, тогда как предметом спора является резервуар РВС 26 Кайерканской нефтебазы.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Актом от 12.05.2010 N ТТК-22/89, составленным комиссией из представителей истца и открытого акционерного общества "ГМК "Норильский никель", в результате осмотра антикоррозийного состояния покрытия стали вертикальных резервуаров РВС-20000 N N 26, 24 на Кайерканской нефтебазе установлено, что работы после нанесения грунта ЭП-0199, работы по нанесению покрытия завершены не полностью. После антикоррозийной обработки до настоящего времени осматриваемое оборудование находилось в работе. Актом установлены недостатки выполнения антикоррозийной защиты осматриваемых поверхностей (несоответствующая подготовка поверхности, неправильное нанесение грунта, нанесение грунта с потеками, фрагментарное отслоение и шелушение покрытия, наличие пластиковой ржавчины, подпленочной коррозии с элементами сквозной коррозии и проч.(л.д. 88-89 том N 1).

В претензии от 11.06.2010 истец предложил ответчику устранить недостатки, допущенные в ходе выполнения работ по нанесению антикоррозийного покрытия. В случае отказа от устранения недостатков, указал на возможность привлечения для устранения недостатков третье лицо с обязанностью ответчика возместить понесенные истцом расходы на устранение недостатков (л.д. 14-15 том N 1)

Ответчик мер к устранению недостатков в работе не принял.В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

Согласно пункту 1 статьи 724 Гражданского кодекса, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Пунктами 3,4,5 статьи 724 Кодекса установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Недостатки в работах, сданных истцу по акту N 1 от 31.08.2008, обнаружены истцом 12.05.2010, о чем им составлен акт, т.е. в пределах двух лет. Поскольку на истца возложена обязанность доказывания того, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента, судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства истца о проведении судебной строительной экспертизы.

Для установления причинной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками следует установить причину выявленных истцом недостатков.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 36 от 28 мая 2009 года поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет была у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Поскольку в суде первой инстанции истцом заявлялось ходатайство о проведении экспертизы, однако суд первой инстанции отклонил заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации удовлетворил ходатайство истца и назначил судебную экспертизу, поскольку для разрешения спора по существу необходимы специальные знания.

Проведение экспертизы поручено ООО "Лаборатория строительной экспертизы" г. Москва, эксперту Добросконину Андрею Михайловичу и эксперту Работкину Дмитрию Васильевичу. Перед экспертами поставлены вопросы:

1) Соответствуют ли антикоррозийные работы, выполненные 000 "Энергомаш" по договору от 28.02.2008 N ТТК/29-дг и указанные в акте N 1 о приемке выполненных работ за август 2008 по форме КС-2 работам, предусмотренным локальным сметным расчетом N ТТК-30 от 12.05.2008 на антикоррозийную защиту наружной поверхности резервуаров РВС N 26 ?

2) Выполнены ли указанные работы в соответствии с требованиями СНиПов и ГОСТов, регламентирующих процессы строительства, в том числе СНиП 3.04.03-85 "Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии"?

3) Каков объем повреждений антикоррозийного покрытия на резервуарах?

4) Каковы причины и механизмы возникновения и развития повреждений антикоррозийного покрытия?

5) Существует ли причинная связь между возникновением повреждений антикоррозийного покрытия и отступлениями от сметы, обязательных строительных норм и правил, допущенными при выполнении антикоррозийных работ?

6) В случае несоответствия антикоррозийных работ, указанных в акте N 1 от 31.08.2008 формы КС-2 локальному сметному расчету N ТТК-30 от 12.05.2008 на антикоррозийную защиту наружной поверхности резервуаров РВС N 26 и требованиям СНиПов и ГОСТов, регламентирующих процессы строительства, определить, какие из выявленных недостатков и отступлений являются явными недостатками (недостатками работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приемки), а какие - скрытыми?

7) Исходя из объема повреждений антикоррозийного покрытия на объекте, определить стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, обнаруженных экспертом.

Отвечая на второй вопрос, эксперт пояснил, что работы, указанные в Акте N 1 о приемке выполненных работ за август 2008 по форме КС-2 по договору подряда от 28.02.2008 N ТТК/29-дг, предусмотренные локальным сметным расчетом N ТТК-30 от 12.05.2008 на антикоррозийную защиту наружной поверхности резервуара РВС N 26 КНБ выполнены с нарушением требований СНиПов, ГОСТов, регламентирующих процессы строительства, в том числе СНиП 3.04.03.-85 "Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии", зафиксированы следующие нарушения:

1. Очистка поверхности щетками (от пластовой ржавчины) - выполнена некачественно. На решетчатых конструкциях (лестница) - имеются отслоения старой краски, пластовая и питинговая ржавчина, подпленочная коррозия;

2. Обезжиривание поверхностей уайт-спиритом не производилось;

3. Очистка кварцевым песком решетчатых поверхностей (с применением компрессора ХАНС-175) не производилась;

4. Очистка кварцевым песком сплошных наружных поверхностей (с применением компрессора ХАНС-175) не производилась;

5. Шпатлевание поверхности составом (эпоксидная шпатлевка ЭП-0010 толщиной слоя 2 мм (нанесение неразбавленной шпатлевки в скрытые плоскости) не выполнялось;

6. Обеспыливание поверхности (с применением компрессора ХАНС-175) не производилось;

7. Огрунтовка металлических поверхностей за один раз, грунтовкой ЭП-0199 выполнена некачественно;

Отвечая на четвертый вопрос, эксперт пояснил что основной причиной возникновения повреждения антикоррозийного покрытия наружной поверхности резервуара РВС N 26 КНБ является некачественная подготовка металлического основания. Подрядчик не произвел зачистку металлической поверхности резервуара, не производил обеспыливание и обезжиривание. Вследствие этого, грунтовочное покрытие ЭП-0199, нанесенное на не подготовленное основание,

стало отслаиваться, шелушиться и растрескиваться. Из-за резких перепадов температур, ветра и атмосферных осадков антикоррозийное защитное покрытие наружной поверхности РВС N 26 КНБ продолжает разрушаться.

Отвечая на пятый вопрос, эксперт указал, что существует прямая связь между

возникновением повреждений антикоррозийного покрытия наружной поверхности резервуара РВС N 26 КНБ и нарушения строительных норм и правил, а именно нарушены требования: СНиП 3.04.03-85 "Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии" Общие положения, пункт N 1,14; СНиП 12-01-2004 "Организация строительства"

ГОСТ 9.402-2004 "Подготовка металлических поверхностей к окрашиванию", ИСО 8504-1:2000 "Подготовка стальной поверхности перед нанесением красок и относящихся к ним продуктов. Методы подготовки поверхностей. Часть 1. Общие принципы.

Отвечая на шестой вопрос, эксперт пояснил, что работы по очистке поверхности резервуара щетками, обезжириванию поверхностей Уайт-спиритом, очистке кварцевым песком решетчатых поверхностей, ит.д. являются работами, результат которых скрывается под последующими работами по нанесению антикоррозийного покрытия грунтовкой ЭП-0199. Следовательно, отсутствие соответствующих работ или недостатки при их выполнении, являются скрытыми недостатками (дефектами), наличие которых невозможно определить после выполнения последующих работ.

Отвечая на седьмой вопрос, эксперт указал, что результаты работы, выполненной ответчиком, не могут быть приняты к оплате, так как нарушена технология выполнения работ, многие операции не выполнялись. Для того, чтобы исправить все вышеуказанные недостатки, необходимо заново выполнить все технологические операции по подготовке поверхности к огрунтовке и окраске. Следовательно, другой строительной организации, которая будет выполнять работы по антикоррозийной защите наружной поверхности резервуара РВС N 26 КНБ, необходимо будет выполнить всю работу заново, согласно локального сметного расчета. Стоимость таких работ определена экспертом в уровне цен 1 квартала 2011 года в размере 7 727 613,3 рубля.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса истцу принадлежит право на возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 4.7 договора подряда предусмотрено право Заказчика привлечь для устранения недостатков работ третье лицо. Подрядчик обязан возместить Заказчику понесенные расходы на устранение недостатков.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, за допущенное нарушение права, которое может быть восстановлено путем полного возмещения причиненных убытков (реального ущерба и упущенной выгоды). Для возмещения причиненных убытков необходимо доказать факт причинения убытков, незаконность действий или бездействия ответчика (в нарушение требований законодательства, договора), размер причиненных убытков, а также причинно-следственную связь между совершенными действиями (бездействием) и наступившими последствиями.

При недоказанности хотя бы одного из условий ответственности, оснований для удовлетворения иска не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вина ООО "Энерго-маш" выразилась в том, что работы по антикоррозийной защите наружной поверхности резервуара РВС N 26 КНБ выполнены с серьезными отступлениями от требований, предъявляемых к производству такого рода работ, при этом недостатки являются существенными и неустранимыми. Поэтому, ненадлежащий результат подрядных работ является виной ответчика".

Заказчик довёл до сведения подрядчика информацию об обнаружившихся в течение установленного статьей 724 Гражданского кодекса срока дефектах выполненной работы и заявил требование об устранении выявленных недостатков, что подтверждается адресованными 000 " "Энергоиаш" претензией от 11 июня 2010 года (л.д.14, том N 1).

По смыслу статьи 724 Гражданского кодекса обязанность подрядчика по устранению дефектов сохраняется и после истечения гарантийного срока, если он установлен менее предельного срока. Указанный вывод содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ от 16.01.2007N 12354/06.

Представленное суду апелляционной инстанции заключение эксперта свидетельствует о доказанности наличия причинно-следственной связи между виновными действиями 000 "Энергомаш" и наступившими неблагоприятными для истца последствиями, поскольку в заключении эксперта содержатся выводы о том, что работа была выполнена некачественно, с нарушением требований ГОСТа и СНиП. В результате проведенной экспертизы, в том числе выявлены дефекты, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые дефекты), для устранения которых истец вынужден выполнить работу заново и понести соответствующие расходы. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Учитывая изложенные выше обстоятельства и приведенные выше нормы права, суд первой апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцом доказан факт некачественного выполнения 000 "Энергомаш" работ, включённых в акт приёмки от 31 августа 2008 года.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт устранения 000 "Энергомаш" нарушений. Также ответчиком не представлены доказательства возврата перечисленных истцом денежных средств в качестве оплаты за подрядные работы.

При таких обстоятельствах требования истца о взыскании с ответчика убытков в размере 4 645 893,64 рубля, возникших в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ по договору подряда от 28.02.2008 N ТТК/29-дг. подлежали удовлетворению судом первой инстанции.

Довод ответчика о том, что видимый объем повреждений наружной поверхности резервуара составляет только около 15 % от всей площади поверхности, в связи с чем истец вправе требовать взыскания 15% заявленной суммы, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку противоречит выводам экспертов, определивших стоимость работ по устранению недостатков в размере 7 727 613,3 рубля исходя из объемов, заложенных в локальном сметном расчете и акте выполненных работ. Ответчиком не представлены доказательства, опровергающие такой вывод экспертов и подтверждающих надлежащее выполнение работ на обледенелой части резервуара.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об истечении срока исковой давности по заявленному истцом требованию.

В соответствии со статьей 725 Гражданского кодекса срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 Гражданского кодекса.

Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного

срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

Истец заявил о недостатках в претензии от 11 июня 2010 года, в пределах установленного законом двухлетнего гарантийного срока и обратился с иском 05.08.2010, т.е в пределах срока исковой давности.

Кроме того, как следует из заключения эксперта исследование выполнено в соответствии с ГОСТом Р 53778-2010 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния", СП 13-102-2009 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" (л.д. 11 экспертного заключения). Фото N 23 и N 24, включенные в заключение эксперта также свидетельствуют, что резервуар РВС N 26 Кайерканской нефтебазы является сооружением капитального типа. Следовательно, в отношении качества выполненных на данном сооружении работ подлежит применению статья 196 Гражданского кодекса, согласно которой общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Согласно статье 270 Арбитражного процессуального кодекса основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ :

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "02" декабря 2010 года по делу N А33-11961/201010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергомаш" г. Норильск в пользу закрытого акционерного общества "Таймырская топливная компания" 4 645 893 рубля 64 копейки убытков, а также 46 229 рублей 47 копеек государственной пошлины за рассмотрение иска и 2 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, 270 000 рублей расходов за проведение экспертизы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

О.В. Магда Л.Е. Споткай