Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 10АП-3990/11

г. Москва

27 июня 2011 г.

Дело N А41-41368/10

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Александрова Д.Д., Гагариной В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: Ишаевым А.С.,

при участии в заседании:

от заявителя - Гарба В.Ю. доверенность N 01/11-с от 01.01.2011,

от заинтересованного лица - Быкова Н.В. доверенность N 03-06/0001 от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Электростали Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области

от 02.03.2011 по делу N А41-41368/10, принятое судьей Афанасьевой М.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ПРОГРЕСС" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Электростали Московской области об отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ПРОГРЕСС" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением об отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Электросталь Московской области (далее - инспекция, заинтересованное лицо) от 11.10.2010 N 23860.

Решением от 02.03.2011 года Арбитражный суд Московской области удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с судебным актом, заинтересованное лицо обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное. Отмечает, что осуществления контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы, а также то, что оплата сотовой связи через платежный терминал была произведенная сотрудниками инспекции в личных целях.

Представитель Общества возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В заседание представил письменные объяснения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, 20.09.2010 сотрудниками ИФНС России по г. Электросталь Московской области на основании поручения от 20.09.2010 N 35 была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, ООО "Управляющая компания "ПРОГРЕСС", расположенного по адресу: Московская область, г. Электросталь, Строительный пер, д. 5.

В ходе проверки установлено, что при оказании услуги по оплате сотовой связи 20.09.2010 в 16 час. 35 мин. на сумму 50 руб. через платежный терминал N 8730227, выдан чек N 734 от 19.09.2010 , время на чеке 10 час. 15 мин., о чем составлен акт проверки N 023860.

06.10.2010 госналогинспектором ИФНС России по г. Электросталь Московской области в отношении ООО "Управляющая компания "ПРОГРЕСС" составлен протокол N 23860 об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

11.10.2010 начальником ИФНС России по г. Электросталь Московской области вынесено постановление N 23860 о привлечении ООО "Управляющая компания "ПРОГРЕСС" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о его отмене.

Установив наличие существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Выслушав представителей заинтересованного лица, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие событие административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное виновное, то есть совершенное умышленно или по неосторожности, действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу),

- влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения правонарушения и что лицо виновно в совершении указанного правонарушения.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как усматривается из материалов дела, сотрудниками инспекции лично осуществлена проверка - оплата сотовой связи через платежный терминал.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Федерального закона N 144-ФЗ, налоговые органы не наделены правом, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, в нарушении ст. 8 Федерального закона N 144-ФЗ проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно статье 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Ссылка инспекции в апелляционной жалобе на факт совершения обществом административного правонарушения, что подтверждается выданным платежным терминалом N 8730227 чека N 734 от 19.09.2010, является несостоятельной.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В связи с вышеизложенным, апелляционный суд приходит к выводу о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники и, как следствие проверки, составленные акт от 20.09.2010 N 023860 и протокол об административном правонарушении от 06.10.2010 N 23860 не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогового органа о том, что проверяющими ИФНС России по г. Электросталь Московской области была осуществлена не проверочная закупка, а покупка товара (услуга) для личного пользования, поскольку акт проверки содержит ссылку на поручение о проведении проверки.

В силу ч. 1 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.)

Таким образом, услуга по оплате сотовой связи является публичным договором, соответственно, проводя проверку, покупая и оплачивая услугу в целях проведения проверки правильности применения контрольно-кассовой техники, налоговый орган осуществлял свои функциональные обязанности, представляя от своего имени территориальный федеральный орган исполнительной власти - ИФНС России по г. Электросталь по Московской области.

Следовательно, делая покупку без привлечения сотрудников органов внутренних дел, и предъявляя удостоверение, проверяющие - сотрудники налоговой инспекции, действовали как должностные лица, и соответственно превысили полномочия налогового органа, независимо от того, какой публичный договор был заключ?н.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения" и пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Таким образом, нарушение порядка привлечения к административной ответственности может являться самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, независимо от того, имело ли место совершение административного правонарушения.

Указанное нарушение носит существенный характер, поскольку не обеспечивает лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 02.03.2011 по делу N А41-41368/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

Д.Д. Александров В.Г. Гагарина