Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 10АП-3836/11

г. Москва

28 июня 2011 г.

Дело N А41-169/11

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Диаковской Н.В., Черниковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Афониным А.В.,

при участии в заседании:

от истца ООО "Техмашстрой-1" (ИНН: 7714127485, ОГРН:1027739497015) - Айдимиров Д.А. - представитель по доверенности б/н от 26 апреля 2010 года,

от ответчика ЗАО "РосДорСпецСтрой" (ИНН: 5009045291, ОГРН: 1045002004387) - Трофимов Е.А. -представитель по доверенности N 21 от 04 мая 2011 года,

от третьего лица ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (ИНН: 5009054345, ОГРН: 1065009018568) - Петрова А.М. - представитель по доверенности б/н от 09 августа 2010 года,

от третьего лица ЗАО "ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ" (ИНН: 5009022640, ОГРН: 1035002001473) - Кузьмина Е.М. - представитель по доверенности б/н от 21 января 2011 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "РосДорСпецСтрой" на решение Арбитражного суда Московской области от 05 апреля 2011 года по делу N А41-169/11, принятое судьей Бобковой С.Ю., по иску Общества с ограниченной ответственностью "ТехмашСтрой-1" к Закрытому акционерному обществу "РосДорСпецСтрой" о взыскании денежных средств, с участием третьих лиц ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техмашстрой-1" (далее по тексту - ООО "Техмашстрой-1") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Закрытому акционерному обществу "РосДорСпецСтрой" (далее по тексту - ЗАО "РосДорСпецСтрой") о взыскании убытков в размере 3 009 175 руб. 28 коп., возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору подряда N 45 от 20 сентября 2007 года, а также расходов по уплате госпошлины в размере 38 045 руб. 87 коп. (л.д. 9-13 т.1).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Закрытое акционерное общество "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (далее по тексту - ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ") и Закрытое акционерное общество "ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ" (далее по тексту - ЗАО "ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ").

Решением Арбитражного суда Московской области от 05 апреля 2011 года исковые требования ООО "ТехмашСтрой-1" удовлетворены в полном объеме (л.д. 88-90 т.4).

Не согласившись с данным судебным актом, ЗАО "РосДорСпецСтрой" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального и процессуального права (л.д. 100-101 т.4).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить на основании статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в рамках дела N А41-10768/10 аналогичные требования ООО "Техмашстрой-1" уже были рассмотрены арбитражным судом. При этом представитель заявителя пояснил, что Общество не согласно с решением суда первой инстанции в полном объеме.

Представитель истца ООО "Техмашстрой-1" возражал против доводов апелляционной жалобы заявителя, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" возражал против доводов апелляционной жалобы заявителя, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица ЗАО "ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ" оставил разрешение апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19 июня 2006 г.. между ООО "Техмашстрой-1" и ЗАО "Домодедово Джет Сервис" был заключен договор подряда N ПН-06 на реконструкцию системы налива топливозаправщиков на объекте ЦЗС ЗАО "Домодедово Джет Сервис".

По Соглашению N 3 о передаче прав и обязанностей от 09 ноября 2007 года права и обязанности ЗАО "Домодедово Джет Сервис" по договору подряда NПН-06 на реконструкцию системы налива топливозаправщиков на объекте ЦЗС ЗАО "Домодедово Джет Сервис" от 19 июня 2006 г.. были переуступлены ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ".

01 октября 2007 г.. между истцом и ЗАО "Домодедово Джет Сервис" заключено дополнительное соглашение N 2 к договору N ПН-06 от 19 июня 2006 г.., которым определены дополнительные работы на ремонт искусственного покрытия на объекте ЦЗС.

20 сентября 2007 года между ООО "Техмашстрой-1" (генподрядчик) и ЗАО "РосДорСпецСтрой" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 45, по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту покрытия на территории ЦЗС а/п "Домодедово" (л.д. 50-53 т.1).

Стоимость работ, выполняемых по договору (Приложение N 1), составляет 18 668 650, 41 руб., в том числе НДС 18% - 2 847 760,22 руб.

Работы выполняются в следующие сроки: начало работ - 20 сентября 2007 года; окончание - сентябрь 2008 года (пункт 4.1 договора).

11 декабря 2008 года между сторонами спора подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 45 от 20 сентября 2007 года ( л.д.1-10 т.2).

В соответствии с пунктом 2.1 дополнительного соглашения стоимость работ составляет 8 793 658,43 рублей.

Согласно пункту 4.1 названного дополнительного соглашения срок выполнения работ установлен Планом-Графиком производства работ (приложение N 2).

Предъявляя настоящие исковые требования, истец сослался на то, что часть работ по ремонту искусственного покрытия в объеме 669,0 кв.м (из Раздела III. Ремонт цементобетонного покрытия. Приложения 1 к Договору) ответчик выполнил с существенным нарушением по качеству, что отражено в акте от 18 января 2008 года и Письме N 00543/ДСМ-08 от 20 февраля 2008 года, акте освидетельствования состояния искусственных покрытий от 19 мая 2008 г.. и Письме N01973/ДСМ-08 от 30 мая 2008 года.

Как пояснил истец, на указанный объем работ, ввиду их явного несоответствия по качеству, акты приема-передачи не составлялись.

Часть подрядных работ истец принял у ответчика по Акту N 1 от 28 июня 2008 года и передал третьему лицу по Акту N 1 от 01 июля 2008 года.

21 ноября 2008 г.. между истцом и ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" заключено Дополнительное соглашение N 7 к Договору NПН-06 от 19 июня 2006 г.., которым констатировано выполнение части работ, а также скорректированы предстоящие работы с учетом необходимости устранения недостатков искусственного покрытия в объеме 669,0 кв. м (этап. 2.1.1. Раздел 1 - ремонт асфальтобетонных покрытий Приложения N1).

В связи с этим 11 декабря 2008 года между истцом и ответчиком было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N 45 от 20 сентября 2007 года, которым, по мнению истца, также констатировано выполнение части работ и скорректированы предстоящие работы с учетом необходимости устранения недостатков искусственного покрытия в объеме 669,0 кв. м (Раздел N 1. Приложения N1; Раздел N1. План-графика производства работ и устранения замечаний согласно рекламационным актам по объекту "Ремонт покрытий ЦЗС". Приложение N2).

С учетом того, что в соответствии с условиями договора устранение дефектов должно было осуществляться ответчиком за свой счет, дополнительный комплекс работ по удалению ранее установленных некачественных покрытий в структуру скорректированных работ внесен не был.

По Актам приемке работ N 2 от 27 февраля 2009 г.. и N 3 от 19 марта 2009 г.. истец принял у ответчика еще часть работ, которые передал третьему лицу по Актам N1 от 26 ноября 2008 года и N2 от 25 декабря 2008 года.

При этом работы по устранению недостатков искусственного покрытия в объеме 669,0кв.м. в нарушение пункта 6.3 договора N 45 от 20 сентября 2007 года ответчиком выполнены не были.

Как пояснил истец, весной 2009 г.. практически во всех сданных ответчиком и истцом третьему лицу работах выявлены скрытые существенные недостатки, которые совместно с дефектами, указанными в Акте освидетельствования, отражены в Рекламационном акте N 1 от 10 апреля 2009 г.., уточненном Рекламационным актом N 2 от 06 апреля 2010 года.

Письмом N 044/Д от 17 апреля 2009 года истец направил ответчику Рекламационный акт N1.

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по устранению недостатков работ истец Письмом N 075/Д от 29 июня 2009 г.. потребовал от ответчика устранения недостатков работ по Рекламационному акту N1, в том числе в части искусственного покрытия в объеме 669,0 кв. м.

Как указал истец, задержка в устранении ответчиком недостатков искусственного покрытия в объеме 669,0 кв. м была предметом обсуждения на совместном совещании у ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (Протокол совещания от 30 июня 2009 года по строительным вопросам в рамках договора подряда N ПН-06 от 19 июня 2006 года), на котором присутствовал и представитель ответчика.

Письмом N 184/Д от 14 сентября 2009 г.. истец повторно потребовал от ответчика начать работы по устранению недостатков по Рекламационному акту N1, в том числе в части искусственного покрытия в объеме 669,0 кв. м.

Неустранение ответчиком недостатков искусственного покрытия в объеме 669,0 кв.м повторно стало предметом обсуждения на совместном совещании у третьего лица (протокол совещания от 25 сентября 2009 года по строительным вопросам в рамках Договора подряда N ПН-06 от 19 июня 2006 г..), на котором также присутствовал и представитель ответчика.

В связи с тем, что до конца 2009 года выявленные недостатки работ ответчиком не были устранены, истец в порядке ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации самостоятельно выполнил указанные работы по устранению замечаний (ремонту искусственных покрытий) согласно Рекламационному акту N 2 от 06 апреля 2010 года, Акту N 5 от 09 июля 2010 года. освидетельствования выполненных работ по устранению замечаний (ремонту искусственных покрытий) согласно Рекламационному акту N2 от 06 апреля 2010 года, Акту приемки объекта капитального строительства от 26 апреля 2010 года, в том числе работы по устранению недостатков искусственного покрытия в объеме 669,0кв.м (исполнительная документация по этапу N7 Апрель-май 2010 г.., Акт о приемке выполненных работ N4 от 21 июня 2010 года).

Расходы истца на устранение недостатков работ составили 3 009 175 руб.29коп., что подтверждается, по его мнению, Сметой (локальный сметный расчет) в уровне текущих (прогнозных) цен на апрель 2010 года, которые он просил взыскать с ответчика в свою пользу.

Согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Право на устранение недостатков своими силами у истца имеется, что отражено в пункте 10.4 дополнительного соглашения N 1 к договору подряда N 45 от 20 сентября 2007 года, подписанному 11 декабря 2008 года (л.д.8 т.2).

В пункте 10.5 дополнительного соглашения указано, что в случае отказа субподрядчика от подписания рекламационного акта определяющим документом для установления наличия дефектов и причин их возникновения является акт экспертного заключения, составленный независимыми специализированными организациями.

Между тем такой акт экспертного заключения в материалах дела отсутствует, хотя рекламационный акт ответчиком не подписан.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Убытки определяются по правилам, предусмотренным статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из совокупного толкования норм статей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в рассматриваемом споре основанием для взыскания убытков является представление ООО "Техмашстрой-1" доказательств в подтверждение наличия и размера убытков; доказательств виновного поведения лица, причинившего вред; доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и возникшими на стороне истца убытками.

Как следует из материалов дела, в обоснование требований о взыскании убытков истец сослался на калькуляцию и смету ремонта покрытий ЦЗС в аэропорту Домодедово. При этом сослался на то, что недоставки были устранены Обществом самостоятельно.

Однако каких-либо доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, в материалы дела не представлено.

Смета и калькуляция составлены истцом в одностороннем порядке и с ответчиком не согласовывались.

Ссылки истца на письменные пояснения ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНТРАКШИН МЕНЕДЖМЕНТ" об устранении ООО "Техмашстрой-1" 80% недостатков не могут быть признаны обоснованными, поскольку письменные пояснения не могут являться доказательствами, подтверждающими факт выполнения конкретных работ в определенном объеме.

Платежные поручения, представленные ООО "Техмашстрой-1" в материалы дела, сами по себе не свидетельствуют о том, что денежные средства по указанным платежным поручениям были перечислены третьим лицам в целях устранения недостатков, допущенных ЗАО "РосДорСтрой" при выполнении работ по договору от 20 сентября 2007 года N 45.

Договоры и акты приемки выполненных работ с третьими лицами ООО "Техмашстрой-1" в материалы дела не представлены.

В соответствии с пунктом 10.2 дополнительного соглашения от 11 декабря 2008 года N 1 гарантийный срок эксплуатации объекта составляет 24 месяца с даты утверждения акта приемки объекта.

Пунктом 10.3 дополнительного соглашения предусмотрено, что если в течение гарантийного срока будут обнаружены дефекты их нормальной эксплуатации по прямому назначению, то стороны должны будут оформить Рекламационный акт об обнаруженных недостатках, где зафиксируют дату обнаружения дефекта и укажут дату его устранения. Субподрядчик обязуется устранить выявленные дефекты, допущенные по его вине, за свой счет и в течение сроков, оговоренных в Рекламационном акте, но не более 30 дней с момента уведомления обнаруженных недостатков.

В материалы дела истцом представлены Рекламационные акты N 1 от 10 апреля 2009 года и N 2 от 06 апреля 2010 года, составленные представителями ЗАО "ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ" (ДФС), ЗАО "ДОМОДЕДОВО КОНСТРАКШН МЕНЕДЖМЕНТ" (ДКМ), ООО "Техмашстрой-1", в которых отмечены несоответствия результатов работ требованиям договора N ПН-06 от 16 июня 2006 года, а также юридическое лицо, устраняющее дефекты - ООО "Техмашстрой-1" (л.д. 64-72 т.2).

Между тем указанные акты не могут служить доказательством, подтверждающим заявленные требования, поскольку из их содержания не следует, что недостатки выявлены ввиду неисполнения обязательств ЗАО "РосДорСпецСтрой" по договору N 45 от 20 сентября 2007 года.

Представитель ЗАО "РосДорСпецСтрой" при составлении вышеуказанных рекламационных актов не присутствовал, подпись представителя Общества в актах отсутствует.

Акты N 4 от 01 июля 2010 года, N 5 от 09 июля 2010 года освидетельствования выполненных работ по устранению замечаний (ремонту искусственных покрытий) согласно рекламационному акту N 2 от 06 апреля 2010 года также не могут быть приняты во внимание, поскольку из их содержания не следует, что выявленные недостатки устранены ООО "Техмашстрой-1" ввиду неисполнения обязательств ЗАО "РосДорСпецСтрой" по договору N 45 от 20 сентября 2007 года (л.д. 82-83, 85-86 т. 2).

Указанные акты не содержат сведений о стоимости выполненных истцом работ, о конкретных видах работ.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что для исправления недостатков, допущенных ответчиком, ООО "Техмашстрой-1" снимало поврежденные плиты, распиливало их и вывозило с территории.

Однако доказательств, подтверждающих указанные обстоятельства, истцом не представлено.

Кроме того, в акте от 26 октября 2010 года, на который ссылается истец в обоснование своих требований, объектом значится насосная ЦЗС, а не покрытие (л.д.88 т.2).

По договору N 45 от 20 сентября 2007 года ответчик брал на себя обязательства по ремонту покрытия на территории ЦЗС а/п "Домодедово", а не по реконструкции насосной.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в иске ООО "Техмашстрой-1" следует отказать.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что производство по настоящему делу подлежит прекращению на основании статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку аналогичные требования ООО "Техмашстрой-1" были рассмотрены арбитражным судом в рамках дела N А41-10768/10, не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12 августа 2010 года по делу N А41-10768/10 было отказано в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Техмашстрой-1" о взыскании убытков на устранение недостатков в выполненных работах в сумме 2 187 053 руб. 88 коп., взыскано в пользу ЗАО "РосДорСпецСтрой" задолженность, неустойка по договору N 45 от 20 сентября 2007 года.

Постановлениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 года и Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2010 года по делу N А41-10768/10 решение Арбитражного суда Московской области от 12 августа 2010 года по делу N А41-10768/10 оставлено без изменения.

В ходе судебного разбирательства представитель истца пояснил, что в рамках вышеуказанного дела Обществом были заявлены встречные исковые требования к ответчику о взыскании убытков со ссылкой на акт выполненных работ N 1 по устранению выявленных недостатков.

Следовательно, предмет заявленных в рамках дела N А41-10768/10 был несколько иной, нежели в рамках настоящего дела, различна сумма взыскиваемых убытков.

В рамках дела N А41-10768/10, напротив, было установлено, что ООО "Техмашстрой-1" имеет перед ответчиком задолженность в размере 8 019 212 руб. (вместе с неустойкой) по договору N 45 от 20 сентября 2007 года. Была дана оценка всеми судами, что оснований для взыскания стоимости устранения недостатков не имеется.

Таким образом, оснований для прекращения производства по настоящему дела не имеется.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ООО "Техномашстрой-1" в доход Федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина в размере 2 000 рублей за подачу апелляционной жалобы, поскольку определением суда апелляционной инстанции от 07 июня 2011 года ответчику была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы до окончания апелляционного производства.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05 апреля 2011 года по делу N А41-169/11 отменить, в удовлетворении иска - отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Техномашстрой-1" госпошлину в размере 2 000 рублей в доход Федерального бюджета за подачу апелляционной жалобы.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Н.В. Диаковская Е.В. Черникова