Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2011 г. N 08АП-2915/11

город Омск

29 июня 2011 г.

Дело N А70-375/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2915/2011) общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2011 по делу N А70-375/2011 (судья Минеев О.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" (ОГРН 1077203045688, ИНН 7202166347)

к Управлению Федеральной миграционный службы по Тюменской области

об отмене постановления от 12.12.2011 N 020021 по делу об административном правонарушении

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились;

установил:

решением от 24.03.2011 по делу N А70-375/2011 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал" (далее по тексту - ООО "СтройКапитал", Общество, заявитель) к Управлению Федеральной миграционной службы по Тюменской области (далее по тексту - УФМС России по Тюменской области, Управление, административный орган, заинтересованное лицо) об отмене постановления от 12.12.2011 N050021 по делу об административном правонарушении, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

07.10.2010 по адресу: г.Тюмень, ул. Чернышевского, 26, корп.4, кв.5 на основании распоряжения заместителя начальника УФМС России по Тюменской области от 07.10.2010 N 183/10 проведена выездная внеплановая проверка, о чем составлен акт N183/10 и протокол осмотра в присутствии двух понятых.

Осмотром зафиксировано, что по адресу: г.Тюмень, ул. Чернышевского, 2 б, корп.4, кв.5 осуществляет трудовую деятельность гражданин Республики Армении Баделян Армен Варужанович, 1983 года рождения без разрешения на работу.

В отношении иностранного гражданина 07.10.2010 инспектором отдела миграционного контроля УФМС России по Тюменской области составлен протокол N 2160 об административном правонарушении по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заместителем начальника УФМС России по Тюменской области 07.10.2010 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении вынесено постановление N 0502395 о назначении Баделяну А.В. административного наказания за совершение административного правонарушения по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 2000 рублей.

По запросу УФМС России по Тюменской области Управлением Росреестра по Тюменской области предоставлена информация о собственнике квартиры, в котором был выявлен иностранный гражданин, осуществляющий трудовую деятельность в отсутствие разрешения на работу. Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним данная квартира принадлежит на праве собственности закрытому акционерному обществу "Управляющая компания" (далее по тексту - ЗАО "Управляющая компания").

На основании распоряжения от 22.11.2010 N 229/10 заместителя начальника УФМС России по Тюменской области с целью проверки информации, выявленной при проведении выездной внеплановой проверки 07.10.2010, проведена документарная проверка в отношении лица, незаконно привлекшего к трудовой деятельности иностранного гражданина.

У генерального директора ЗАО "Управляющая компания" Шевчука В.Л. 22.11.2010 отобраны объяснения, согласно которым в квартире осуществляются ремонтные работы ООО "СтройКапитал" на основании заключенного 01.09.2010 с ЗАО "Управляющая компания" договора строительного подряда.

Согласно объяснениям директора ООО "СтройКапитал" Плеханова А.А. от 23.11.2010, для выполнения отделочных работ на объекте Обществом заключен договор с гражданином РФ Гиносяном Л.Р., остальные работы Общество выполняет своими силами. О факте выявления на объекте иностранного гражданина, не имеющего разрешение на работу, ему известно не было.

10.12.2010 в присутствии директора ООО "СтройКапитал" Плеханова А.А. составлен акт документарной проверки N 229/10, а также протокол об административном правонарушении N 2615 по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

24.12.2010 ООО "СтройКапитал" предоставило возражения на акт проверки N 229/10 от 10.12.2010.

Временно исполняющим обязанности начальника УФМС России по Тюменской области по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении при участии директора ООО "СтройКапитал" Плеханова А.А., 12.01.2011 вынесено постановление N 050021 о назначении ООО "СтройКапитал" административного наказания за совершение административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Общество, не согласившись с постановлением от 12.12.2011 N 050021 по делу об административном правонарушении, обратилось в арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Отзывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждено наличие в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, поскольку работы на объекте выполнялись иностранным гражданином с ведома законного представителя Общества. Так, из имеющихся в деле доказательств, следует, что иностранный гражданин Баделян А.В. был приглашен на объект представителем субподрядчика - Гиносяном Л.Р., однако подрядчик - Общество знало о присутствии на объекте иностранного гражданина, у которого разрешение на работу отсутствует, и выполнении им строительно-монтажных работ и допустило его к последующему выполнению работ на объекте.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о наличии вины Общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения, об отсутствии нарушений срока давности привлечения к ответственности и отсутствии нарушений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в ходе осуществления проверки и процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Отклонил суд доводы Общества о нарушении Управлением положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", указав, что в соответствии с частью 5 статьи 27 указанного Закона, до 1 января 2011 года положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, при проведении контроля и надзора в сфере миграции, не применяются.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, материалами дела не доказано наличие в действиях Общества объективной стороны вменяемого ему административного правонарушения. Напротив материалы дела свидетельствуют о том, что иностранный гражданин Баделян А.В. действовал в интересах субподрядчика - Гиносяна Л.Р., поскольку именно субподрядчик пригласил иностранного гражданина для производства работ, транспортировал его до объекта, допустил к выполнению работ; Баделян А.В. фактически помогал производить работы субподрядчику; Общество не знало и не могло знать о присутствии иностранного гражданина Баделяна А.В. на объекте. Кроме того, судом не установлен факт получения прибыли ООО "Строй Капитал" от действий иностранного гражданина Баделяна А.В.

Также Общество считает, что суд необоснованно не применил нормы Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"; не оценил доводы Общества о нарушении норм процессуального права при проведении проверки, в частности: об отсутствии законных представителей Общества при выявлении нарушений миграционного законодательства; копия распоряжения о проведении проверки законному представителю Общества не вручалась; сотрудник, проводящий проверку не ознакомил представителя проверяемого объекта с порядком проведения проверки и его правами и обязанностями; нарушена процедура подготовки к проверке, предусмотренная пунктами 33, 35 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного Приказом Министра внутренних дел Российской Федерации от 30.04.2009 N 338 и приказом Директора Федеральной миграционной службы от 30.04.20009 N 97.

УФМС России по Тюменской области в соответствии с представленным суду отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Административный орган считает, что имеющиеся в материалах дела доказательства в полной мере подтверждают наличие в действия Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; оснований для применения Федерального закона N 294-ФЗ Управление не находит, поскольку до 1 января 2011 положения закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются для осуществления государственного контроля (надзора), в том числе в сфере миграции.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает, исходя из следующего.

Ответственность по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к данной статье разъяснено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон N 115-ФЗ) работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий, право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности.

Таким образом, объективную сторону вменяемого Обществу административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах Общества гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, помещение по адресу: г.Тюмень, ул. Чернышевского, д.2 б, корпус 4, квартира 5 общей площадью 93,5 кв.м, принадлежит на праве собственности ЗАО "Управляющая компания"

Между ЗАО "Управляющая компания" (заказчик) и ООО "СтройКапитал" (подрядчик) заключен договор от 01.09.2010 N 0066 по выполнению работ по переустройству и перепланировке помещения, содержание и объем которых определяются согласованной сторонами сметой, являющейся неотъемлемой частью договора. Стоимость работ предусмотрена в размере 80 000 рублей.

В деле имеется локальный сметный расчет (локальная смета) на переустройство и перепланировку помещения на общую сметную стоимость строительных работ в размере 80 000 рублей по состоянию на 4 квартал 2010 года.

В соответствии с данной сметой на объекте предусмотрены следующие виды работ: устройство стяжки из самовыравнивающих смесей; облицовка поверхностей из гипсокартонных листов по металлическому каркасу с его устройством потолков одним слоем ГКЛ без изоляции; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям, подготовленным под окраску потолков; устройство покрытий на цементном растворе из плиток бетонных, цементных или мозаичных.

01.09.2010 между ООО "СтройКапитал" и Гиносяном Левоном Размиковичем заключен договор подряда N 00023-Ф в соответствии с которым Общество поручило Гиносяну Л.Р. произвести отделочные работы по адресу: г.Тюмень, ул. Чернышевского, д.26, корпус 4, квартира 5 в количестве: устройство стяжки из самовыравнивающих растворных смесей - 89 кв.м, облицовка керамогранитом центрального крыльца - 20 кв.м, облицовка потолка - 89 кв.м, окраска пола - 89 кв.м.

Доказательства существования иных договоров на выполнение работ на том же объекте, но заключенных с иными лицами, в материалах дела отсутствуют.

Из перечня работ по договорам подряда и субподряда видно, что часть работ по перепланировке и переустройству помещения выполнялись Обществом самостоятельно, а другая часть выполнялась субподрядчиком - Гиносяном Л.Р.

Согласно объяснениям директора Общества Плеханова А.А. субподрядчиком выполнялись работы по отделке помещения, работы по звукоизоляции, теплоизоляции, вентиляции и иные, выполнялись Обществом самостоятельно.

Актом освидетельствования скрытых работ от 01.11.2010, составленным между заказчиком и Обществом подтверждается факт выполнения Обществом работ по звукоизоляции помещения с применением плит и рулонной тепло и звукоизоляции (л.д.71).

То, что работы по звукоизоляции подлежали выполнению Обществом, подтверждается и объяснениями директора (л.д.112).

В своих объяснениях иностранный гражданин Баделян А.В. указал, что: "...мой земляк Арман попросил оказать ему помощь в работе сделать шумоизоляцию потолка в квартире. На машине Армана приехали по адресу: ул. Чернышевского 2 б, корпус 4 квартира 5. ... мы с Арманом стали монтировать шумоизоляцию на потолок в комнате, я сверлил в потолке перфоратором дырки, стоя на козлах, а Арман палкой с пола прижимал пласты шумоизоляционного материала к потолку. За этим занятием меня застали приехавшие с проверкой сотрудники" (л.д.61).

Михайлов Н.В., присутствовавший в качестве понятого при проведении осмотре помещения 07.10.2010, был допрошен в качестве свидетеля по делу в порядке статьи 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и в объяснениях от 07.10.2010 указал, что: "... в квартире в которой проводилась проверка было трое работников, двое из которых оказались гражданами РФ (отец с сыном по фамилии Гиносян), а третий предъявил национальный армянский паспорт _ Он пояснил, что в данной квартире он выполняет работы по шумоизоляции, а гражданин Гиносян Арман поддерживал строительные пласты. Утром в квартиру его впустил какой-то начальник по фамилии Плеханов. Начальник спросил у него документы, а также разрешение на работу, на что тот ответил, что у него какое-то РВП и разрешение ему не нужно." (л.д.58).

Из объяснений генерального директора ЗАО "Управляющая компания" Шевчука В.Л. от 22.11.2010 следует, что "после получения запроса от УФМС России по Тюменской области я обратился за разъяснениями к представителю ООО "СтройКапитал" директору Плеханову Александру, который мне пояснил, что иностранный гражданин, который осуществляет работы на объекте, имеет вид на жительство, соответственно, разрешение ему не нужно." (л.д.68).

В силу части 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно части 2 статьи 67 Трудового кодекса трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Согласно объяснениям Гиносяна Л.Р. (л.д. 29-30) все работники, которые работают в квартире попадают в нее с ведома директора ООО "СтройКапитал" Плеханова А.А., который каждое утро приходит и открывает дверь в квартиру; вечером также приходит Плеханов А.А. и закрывает дверь квартиры.

Суд апелляционной инстанции, оценив приведенные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности, считает, что они подтверждают факт осуществления иностранным гражданином Баделяном А.В. работ на указанном объекте по приглашению субподрядчика - Гиносяна Л.Р., однако, с ведома законного представителя подрядчика - Общества в рамках заключенного договора подряда.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что показания Михайлова Н.В. нельзя рассматривать в качестве надлежащего доказательства по делу, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку они взяты в порядке статьи 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются доказательствами по делу.

Исходя из норм частей 2 и 5 статьи 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях свидетель обязан явиться по вызову органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний.

На основании статьи 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме. Указанные сведения отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

Кроме того, доказательствами по делу об административном правонарушении в силу части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела устанавливаются показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

То есть все изложенные выше объяснения, акты осмотра, протоколы являются доказательствами по делу.

Ссылку Общества на отсутствие фото- и киносъемки при проведении осмотра территории, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку в силу статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях проведение фото- и киносъемки не является обязательным, закон предусматривает лишь возможность их проведения, но не обязанность.

Установление факта получения Обществом прибыли от действий иностранного работника - Баделяна А.В. не требуется для выяснения вопроса о том были ли допущен этот работник к осуществлению трудовой деятельности в интересах Общества и с ведома Общества, в силу чего суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии таких доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что изложенные выше доказательства являются достаточными для вывода о том, что иностранный гражданин Баделян А.В., не имеющий разрешение на работу на территории Российской Федерации, осуществлял трудовую деятельность в интересах Общества и с его ведома, что свидетельствует о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество верно указало на то, что протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений от 07.10.2010 не является надлежащим доказательств, в связи с отсутствием доказательств соблюдения требований частей 2, 4 и 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данная позиция поддержана судом первой инстанции. Однако, суд первой инстанции правильно указал, что факт нахождения иностранного гражданина на объекте, выполнение им трудовой деятельности, отсутствие у него разрешения на работу, а также привлечение его Обществом подтверждается и иными собранными по делу доказательствами, описанными выше.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 N 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля Общества, материалами административного дела не установлено, Обществом не доказано.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что Обществом не приняты все возможные меры для недопущения использования труда иностранных граждан в отсутствие необходимого разрешения. Иностранный гражданин, допущенный к работе в отсутствие необходимого разрешения, действует в интересах юридического лица, поскольку результат данной работы является обязательством юридического лица в связи с заключенным договором подряда.

То есть вина Общества выразилась в непринятии необходимых мер для соблюдения требований законодательства и самонадеянном отношении относительно наступления негативных последствий.

Таким образом, в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Доводы Общества о нарушений требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее по тексту - Федеральный закон N 294-ФЗ) суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 27 Федерального закона N 294-ФЗ в редакции, действовавшей в период проведения проверки, до 01.01.2011 положения указанного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 1 Федерального закона N 294-ФЗ предусмотрено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении, в том числе государственного контроля и надзора в сфере миграции в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Кроме того, часть 5 статьи 27 Федерального закона N 294-ФЗ в редакции Федерального закона от 28.12.2010 N 408-ФЗ, вступившего в силу с 11.01.2011, то есть за одни день, по принятия 12.01.2011 оспариваемого постановления о назначении административного наказания, предусматривает, что до 1 июля 2011 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, в данном случае к проведенной Управлением проверке положения этого закона не применимы, в силу чего доводы Общества о допущенных административным органом нарушениях Федерального закона N 294-ФЗ суд апелляционной инстанции отклоняет.

Федеральная миграционная служба (ФМС России) является федеральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере миграции и осуществляющим правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции (подпункт 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 N 928).

Согласно подпункту 4 пункта 2 указанного Положения основными задачами ФМС России являются, в том числе, осуществление контроля за соблюдением иностранными гражданами и лицами без гражданства установленных правил проживания и временного пребывания в Российской Федерации.

Согласно пункту Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (далее по тексту - Административный регламент), утвержденном Приказом Министра внутренних дел Российской Федерации от 30.04.2009 N 338 и приказом Директора Федеральной миграционной службы от 30.04.20009 N 97, объектами проверки (далее - проверяемые объекты) являются физическое лицо, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, заказчик работ (услуг) государственная функция осуществляется путем проведения проверок в соответствии с пунктом 22 Административного регламента.

Исполнение государственной функции по контролю и надзору за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства, за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда включает в себя следующие административные процедуры: принятие решения о проведении проверки; издание соответствующего распоряжения подготовка к проведению проверки; осуществление проверки; подготовка акта по результатам проведенной проверки, ознакомление с актом должностного лица или законного представителя объекта проверки; принятие по результатам проверки предусмотренных законодательством Российской Федерации мер (пункт 20 Регламента).

В соответствии с пунктом 22 Регламента выездная проверка за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами, находящимися по адресу проведения выездной проверки в период ее проведения, в отношении проверяемого объекта проводится группой сотрудников подразделений системы ФМС России по месту нахождения объекта проверки и (или) ведения им деятельности.

Основанием для проведения плановой или внеплановой выездной проверки является получение подразделением системы ФМС России и (или) органом внутренних дел Российской Федерации информации, свидетельствующей о возможных фактах нарушения иностранными гражданами законодательства Российской Федерации в сфере миграции (подпункт 22.1.1).

Выездная проверка по контролю за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами в местах фактического осуществления трудовой деятельности проводится сотрудниками подразделения системы ФМС России по месту фактического осуществления им трудовой деятельности (подпункт 22.1.2).

В случае выявления нарушения положений миграционного законодательства Российской Федерации, допущенных иностранными гражданами в местах проживания (пребывания), установленных по адресу, указанному в распоряжении, при выявлении факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением миграционного законодательства Российской Федерации назначается проверка юридического лица или индивидуального предпринимателя, либо заказчика работ (услуг), привлекающих иностранных работников в Российскую Федерацию и использующих их труд.

Выявление при проведении проверки 07.10.2010 факта нарушения иностранным гражданином законодательства РФ явилось основанием для издания распоряжения и проведения в соответствии с ним проверки юридического лица, привлекшего данного гражданина на работу.

В соответствии с распоряжением от 22.11.2010 N 229/10 в отношении Общества была проведена документарная проверка, по результатам которой составлен акт проверки от 10.12.2010 N 229/10. При проведении проверки 10.12.2010 присутствовал директор общества - Плеханов А.А., о чем свидетельствует его подпись в акте.

В отношении Общества составлен протокол от 10.10.2010 N 2615 об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

О дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении законный представитель Общества извещен надлежащим образом (л.д. 108, 114), 24.12.2010 представил пояснения по акту проверки (л.д. 112).

12.01.2011 Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей постановлением ВРио начальника УФМС России по Тюменской области.

Таким образом, сроки и порядок привлечения к административной ответственности соблюдены, права и законные интересы Общества при производстве по делу о привлечении к административной ответственности не нарушены, административное наказание назначено Обществу в минимальном размере санкции части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Составление протокола и вынесение оспариваемого постановления осуществлено административным органом в рамках полномочий, предоставленных ему частью 1 статьи 28.3 и статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы Общества о нарушении пунктов 33, 35 Регламента суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку минимальная продолжительность проведения подготовки регламентом не установлена, и при наличии всех необходимых сведений для издания распоряжения о проведении проверки, административный орган не ограничен в праве вынести такое распоряжение не совершая действий, которые могут быть совершены в порядке подготовки.

На основании изложенного, учитывая отсутствие нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2011 по делу N А70-375/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов Л.А. Золотова