Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 03АП-1991/11

"27" июня 2011 г.

Дело N А33-17530/2010 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "10" июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Промстрой"): Николаевой Л.А., представителя по доверенности от 15.11.2010,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промстрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "25" марта 2011 года по делу N А33-17530/2010, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Промстрой" (далее - заявитель, общество, ООО "Промстрой") (ИНН 2443028802, ОГРН 1062443027437) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Красноярскому краю (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 24.09.2010 N15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания:

- налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2008 года в сумме 685 670 рублей;

- налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль), зачисляемый в федеральный бюджет, за 2008 год в сумме 247 603 рублей;

- налога на прибыль, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации, за 2008 год в размере 666 624 рублей;

- пени по НДС в сумме 138 585 рублей 34 копеек;

- пени по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 42 819 рублей 26 копеек;

- пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации, в размере 115 156 рублей 93 копеек;

- штрафов в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неполную уплату НДС в размере 68 567 рублей, налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 24 642 рублей, налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, в размере 66 344 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 марта 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что налоговый орган не доказал получение обществом необоснованной налоговой выгоды ввиду следующих обстоятельств:

- представленные в материалы дела доказательства не являются достаточными и не опровергают факт выполнения подрядных работ обществами "Аркада" и "СибСтрой";

- обществом была проявлена должная осмотрительность при выборе и взаимодействии со своими контрагентами (были получены учредительные документы, при заключении договоров были проведены непосредственные встречи с руководителями спорных обществ).

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Инспекция с доводами апелляционной жалобы не согласилась по основаниям, изложенным в отзыве.

Инспекция, уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 06.05.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения 04.04.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное своих представителей не направила, представила заявление о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. Дело рассмотрено в отсутствие указанного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Промстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе НДС, налога на прибыль за период с 23.04.2007 по 31.12.2008. Решение получено заявителем 24.03.2010.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 19.08.2010 N 14, в котором отражены следующие нарушения, установленные в ходе проверки:

- необоснованное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль в 2008 году затрат по оплате строительно-монтажных работ по счетам-фактурам, выставленным ООО "Аркада" и ООО "СибСтрой" в сумме 3 809 279 рублей, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 914 227 рублей, в том числе 247 603 рублей налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, и 666 624 рублей налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъектов Российской Федерации;

- неправомерное предъявление к вычету НДС в ноябре и декабре 2008 года по счетам-фактурам, выставленным ООО "Аркада" и ООО "СибСтрой", за выполненные строительно-монтажные работы, что повлекло занижение и неуплату НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 685 670 рублей;

Уведомлением N 27 от 19.08.2010 N 29-34/10475 Инспекция известила общество о дате, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (16.09.2010).

Уведомлением N 5 от 16.09.2010 N 2.9-34/11597 Инспекция известила заявителя о дате, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом результатов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (24.09.2010).

Заявителем представлены возражения на акт выездной налоговой проверки 08.09.2010.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений на акт выездной налоговой проверки Инспекцией в присутствии руководителя общества Шабанова С.Б. вынесено решение от 24.09.2010 N 15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в рамках которого обществу с учетом смягчающих ответственность обстоятельств предложено уплатить:

- налог на прибыль за 2008 год в сумме 914 227 рублей, пени по указанному налогу в сумме 157 976 рублей 19 копеек, штрафа в сумме 90 986 рублей по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы;

- НДС за ноябрь, декабрь 2008 года в сумме 685 670 рублей, пени по указанному налогу в сумме 138 585 рублей 34 копейки, штрафа в сумме 68 567 рублей по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату НДС в результате неправомерного предъявления налоговых вычетов.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 02.11.2010 N 12-1013 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

ООО "Промстрой", полагая, что решение Инспекции от 24.09.2010 N 15 противоречит требованиям налогового законодательства и нарушает его права, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 24.09.2010 N 15, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, ООО "Промстрой" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ООО "Промстрой", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, Инспекцией обеспечены и соблюдены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Инспекция доказала законность доначисления обществу НДС и налога на прибыль по хозяйственным операциям с ООО "Аркада" и ООО "СибСтрой", исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 1 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного Постановления Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Инспекция по результатам проведенной выездной налоговой проверки пришла к выводу о неправомерном применении вычетов по НДС в ноябре, декабре 2008 года в сумме 685 670 рублей и отнесении в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2008 год затрат в сумме 3 809 279 рублей, произведенных по хозяйственным операциям с ООО "Аркада" и ООО "СибСтрой" (субподрядные работы по ремонту внутридомовых инженерных систем-теплоснабжения жилого дома, ремонту кровли жилого дома, капитальному ремонту теплосети, устройству асбоцементной кровли).

К указанным выводам Инспекция пришла ввиду установленных обстоятельств недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах общества; невозможности реального осуществления спорными контрагентами операций в связи с отсутствием у последних необходимых условий (материальных, технических и кадровых) для достижения результатов экономической деятельности; наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций и осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; отсутствие должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал факт отсутствия у ООО "Промстрой" реальных хозяйственных операций с названными контрагентами.

Из материалов дела следует, что ООО "Промстрой" в качестве подрядчика заключены договоры на проведение капитального ремонта, в том числе:

- с ТСЖ "Комфорт" от 01.09.2008, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по ремонту электрооборудования жилого дома N 103, 1 мкр. г.Шарыпово; от 01.09.2008 на проведение капитального ремонта, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по ремонту кровли жилого дома N 104, 1 мкр. г.Шарыпово; от 01.09.2008 на проведение капитального ремонта, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по ремонту внутридомовых инженерных систем теплоснабжения жилого дома N 4, 1 мкр. г.Шарыпово; от 01.09.2008 на проведение капитального ремонта, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по ремонту кровли жилого дома N 3, Северного мкр. г.Шарыпово; от 01.09.2008 на проведение капитального ремонта, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по ремонту внутридомовых инженерных систем-теплоснабжения жилого дома N 3, Северного мкр. г.Шарыпово;

- с МУ "Управление капительного строительства" от 16.08.2008 на проведение подрядных работ на устройство асбоцементной кровли в поликлинике N 1 МУЗ "Шарыповская ЦРБ (пункт 1 муниципального контракта);

- с Администрацией Новоалтатского сельсовета от 27.08.2008 на выполнение работ по капитальному ремонту теплосети с. Новоалтатка, ул. Кольцевая.

Согласно позиции заявителя для выполнения указанных договоров подряда и муниципальных контрактов обществом были заключены договоры субподряда с организациями: ООО "Аркада" (от 17.10.2008 N 23, от 26.08.2008 N 16, от 01.09.2008 N 17, от 01.09.2008 N 19) и ООО "Сибстрой" (от 01.09.2008 N 20, от 01.11.2008 N 21, от 01.09.2008 N 18). ООО "Аркада" в адрес общества были выставлены счета-фактуры от 25.11.2008N N 372, 373, 374 и от 19.12.2008 N 376; ООО "СибСтрой" - от 26.12.2008 N 847, от 23.12.2008 N 840, от 12.12.2008 N 836.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении названных обществ установил ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальной предпринимательской деятельности с их стороны в спорные периоды и невозможности осуществления ими хозяйственных операций с заявителем, исходя из следующего.

В соответствии с информацией, предоставленной Инспекцией ФНС России Центральному району г. Красноярска, ООО "Аркада" с момента постановки на учет (07.12.2007) находилось на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН); за 1 квартал 2008 года отчетность ООО "Аркада" представлена по УСН; за 6 месяцев 2008 года отчетность представлена по общей системе налогообложения, при этом сообщение об утрате права на применение УСН в инспекцию не представлено; ООО "Аркада" направлено требование о представлении пояснений по данному факту, но оно оставлено без исполнения; сведения о наличии основных и транспортных средствах отсутствуют; 14.01.2009 года ООО "Аркада" снято с учета ИФНС России Центральному району г. Красноярска в связи с изменением места нахождения и постановкой на учет в Инспекцию ФНС России по Октябрьскому району г. Барнаула (ответ на запрос от 28.04.2010 N 2.14-34/06902 дсп).

Согласно ответу на запрос ИФНС России по Октябрьскому району г. Барнаула от 28.06.2010 N 16-31/04642дсп @ сведения о транспортных средствах, недвижимом имуществе, наличии контрольно- кассовой техники отсутствуют, налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялись.

Из представленной в материалы дела налоговой отчетности по обязательному пенсионному страхованию за 2007 и 2008 годы следует, что численность работников ООО "Аркада" составляла 0 человек.

Согласно ответу на запрос ИФНС России по Советскому району г.Красноярска от 20.05.2010 N 2.11-10/107754 дсп@ ООО "СибСтрой" состоит на учете в налоговом органе с 03.03.2008; последняя отчетность представлена за 1 квартал 2009 года; декларация по обязательному пенсионному страхованию за 12 месяцев 2008 года представлена с "нулевыми" показателями; сведения о зарегистрированных на ООО "СибСтрой" транспортных средствах и имуществе отсутствуют.

Согласно договорам субподряда от 01.09.2008 N 17, 19 и от 01.09.2008 N 20, 18 ООО "Аркада" и ООО "СибСтрой" осуществляли строительно-монтажные работы одновременно на двух объектах. Из форм КС-3 следует, что по договорам субподряда с ООО "Аркада" от 01.09.2008 N 17, 19 с ООО "СибСтрой" от 01.09.2008 N 20, 18 выполнены погрузочные работы при автомобильных перевозках строительного мусора и перевозка грузов автомобилями-самосвалами (работающими вне карьеров), расстояние перевозок 7 км., класс груза 1; по договору субподряда от 26.08.2008 N 16 с ООО "Аркада" выполнены работы по разработке грунта в отвал экскаваторами "Драглайн", по засыпке траншей и котлованов с перемещением грунта до 5 м бульдозерами мощностью 59 (80) кВт (л.с.).

Однако названные организации в спорный период не обладали необходимыми ресурсами для ведения указанной предпринимательской деятельности, в том числе помещениями, транспортными средствами, и иными имуществом, штатом сотрудников.

Из материалов дела также следует, что общества "Аркада" и "СибСтрой" не находились по адресам, указанным в учредительных документах и документах первичного бухгалтерского учета, в том числе в счетах-фактурах.

Так, юридическим адресом ООО "Аркада" в 2007-2008 годах являлся адрес: г. Красноярск, ул. Дзержинского, 26. Согласно ответу от 22.10.2010, полученному от ООО Пищепромсервис" - собственника данного помещения, по указанному адресу ООО "Аркада" не располагалось, договоров аренды не заключало, в договорах аренды право арендатора на сдачу арендованного помещения в субаренду не предусмотрено.

Аналогичная информация в отношении ООО "Аркада" предоставлена по новому месту учету. В соответствии с протоколом обследования от 09.03.2010, представленного ИФНС России Центральному району г. Красноярска, ООО "Аркада" по указанному им адресу: г. Красноярск, ул. Брянская, 280, кор. 3, оф. 5, не находится и не находилось.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц местом нахождения ООО "СибСтрой" в спорный период являлось: г. Красноярск, Северное шоссе, 5А, 1. Из протокола обследования от 24.08.2009 следует, что ООО "СибСтрой" по вышеуказанному адресу не находится. Согласно ответу от 25.10.2010 N 95, полученному от Краевого союза потребительских обществ - собственника данного помещения, по указанному адресу ООО "СибСтрой" не располагалось, договоров аренды не заключало, указанное здание сдается в субаренду ООО "Торгово-заготовительная база крайпотребсоюза".

Изложенные обстоятельства свидетельствуют не только о несоблюдении требований Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", но с учетом установленных фактов отсутствия у обществ "Аркада" и "СибСтрой" каких-либо материальных и трудовых ресурсов для ведения предпринимательской деятельности, подтверждают вывод об отсутствии и невозможности осуществления такой деятельности.

Доводы общества о возможности привлечения к выполнению хозяйственных операций третьих лиц со ссылкой на выписки по расчетным счетам обществ "Аркада" и "СибСтрой" не подтверждаются материалами дела. Более того, согласно выпискам по расчетным счетам спорных контрагентов, открытым в кредитных организациях (ОАО АКБ "Росбанк" и ЗАО КБ "Кедр"), обществами "Аркада" и "СибСтрой" не осуществлялись операции, свойственные хозяйствующим субъектам, в том числе по выплате заработной платы, оплате аренды офисов, складских помещений, транспортных средств, коммунальных расходов.

Из выписки по расчетному счету ООО "Аркада" следует, что денежные средства, полученные от заявителя, на следующий день были перечислены ООО "Гелиант". За период с 01.01.2077 по 31.12.2009 на расчетный счет общества "Аркада" поступило 728 805 437 рублей 60 копеек, фактически была снята со счета такая же сумма. Налоговым органом проведен анализ дальнейшего движения денежных средств, перечисленных ООО "Аркада" за выполненные работы. В ходе анализа установлено, что после поступления на счет ООО "Гелиант" денежные средства в течение одного дня в транзитном порядке перечислялись обществам "Норис" и "Илка".

Согласно представленным в материалы дела ответам на запросы ИФНС России Центральному району г. Красноярска от 06.09.2010 N 2.9-34/14090 дсп@, Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю от 06.09.2010 N 2.11-06/09200 дсп@ указанные организации относятся к категории "проблемных" налогоплательщиков, не обладающих ресурсами для осуществления предпринимательской деятельности. Данная информация подтверждается также характером движения денежных средств по их расчетным счетам, согласно которому операции, свойственные субъектам предпринимательской деятельности, в том числе по выплате заработной платы, арендных платежей и другие расходы, ими не осуществлялись.

Ссылки общества на то, что ООО "Аркада", осуществлялись платежи за услуги подряда обществам "Стройкомпани", "Практик", "Декор", "Гарант Сибирь-Сервис", за строительные материалы - обществам "Стройтехника", "Сибирьстрой", "Слави", "Промэнерготехника", за выполнение ремонтно-строительных работ - обществу "Ламинар", не влияют на выводы суда, поскольку не соответствуют периоду и объему совершения спорных хозяйственных операций.

Обществом "СибСтрой" денежные средства в основном, в том числе и в спорный период, перечислялись ООО "Дельта", в отношении которого налоговым органом получена информация о том, что названная организация зарегистрирована по адресу "массовой регистрации"; организация относится к категории "проблемных" налогоплательщиков, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, численность работников составляет 0 человек (ответ на запрос ИФНС России Центральному району г. Красноярска от 07.09.2010 N 2.14-14186). Из выписки по расчетному счету ООО "Дельта", открытому в ЗАО АИКБ "Енисейский объединенный банк", следует, что поступившие от ООО "Промстрой" денежные средства в тот же день были перечислены на счет физического лица - Янко К.А.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы заявителя о том, что общество "СибСтрой" обладала необходимыми трудовыми ресурсами, что в том числе подтверждается информацией, полученной от Центра занятости населения г. Шарыпово, согласно которой указанной организацией привлекались два специалиста: прораб и штукатур-маляр Бондаренко Г.П. и Борисова Г.А.

Допрошенная в качестве свидетеля Борисова Г.А. (протокол допроса свидетеля от 16.09.2010 N 87) пояснила, что в 2008 году состояла на учете в центре занятости. От "Центра занятости г.Шарыпова" Борисова никуда не направлялась, в ООО "СибСтрой" никогда не работала.

Доводы общества о том, что показания Борисовой Г.А. носят противоречивый и субъективный характер, не соответствуют фактическим показаниям свидетеля, который был предупрежден об установленной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в материалы дела не представлено доказательств какой-либо заинтересованности указанного лица при даче показаний.

Кроме того, исходя из объема работ, определенных в договорах подряда от 01.09.2008 N 20, от 01.11.2008 N 21, от 01.09.2008 N 18, привлечение к выполнению работ всего двух работников не является достаточным, а, следовательно, не может подтверждать их фактическое выполнение.

Судом апелляционной инстанции установлено, что первоначальным руководителем и учредителем ООО "Аркада" являлся Редькин С.Ф. Согласно решениям участника от 04.05.2008 N 3 и от 24.10.2008 N 2 Скрипальщикова О.С. назначила себя на должность директора, а затем вышла из состава участников ООО "Аркада" и продала свою долю в уставном капитале Журову Е.А., сняв с себя обязанности директора.

Вместе с тем, счета-фактуры от 19.12.2008 N 376 и от 25.12.2008 N 372 подписаны от имени ООО "Аркада" - Скрипальщиковой О.С., которая на момент их подписания не обладала полномочиями на их подписание.

Ссылки заявителя на тот факт, что указанные счета-фактуры подписаны надлежащим лицом - Чернышовым Сергеем Николаевичем, который имел право подписи указанных документов на основании приказа от 10.06.2008 N 36-к, отклоняются как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Доводы общества о визуальном соответствии подписей Чернышева С.Н. в приказе от 10.06.2008 N 36-к и в счетах-фактурах носят предположительный характер и в отсутствие иных доказательств не могут быть приняты во внимание.

Руководителем и единственным учредителем ООО "СибСтрой" являлся Гирин Д.В. (решение единственного участника N 1 от 27.02.2008). На основании решения участника от 15.10.2008 N3 Гирин Д.В. освободил себя от должности директора общества, назначив на эту должность Трусюка Ф.П.; в соответствии с распоряжением от 07.11.2008 обязанность ведения бухгалтерского учета возложена на директора.

Налоговым органом в материалы дела представлены протоколы допроса лиц, значащихся в разные периоды времени учредителями и руководителями обществ "Аркада" и "СибСтрой": Журова Е.А. (протоколы допроса свидетеля от 19.10.2010 N 01-121, от 02.04.2009, от 11.06.2009), Трусюка Ф.П. (протокол допроса свидетеля от 16.02.2010).

По существу заданных ему вопросов Журов Е.А. пояснил, что руководителем и учредителем ООО "Аркада" никогда не являлся, никакие обязанности как руководитель ООО "Аркада" не выполнял, доверенности от своего имени на подписание счетов-фактур, форм КС-2 и КС-3, договоров Скрипальщиковой О.С. за период с 24.10.2008 по 31.12.2008 не выдавал.

Из протокола допроса свидетеля Трусюка Ф.П. от 16.02.2010 следует, что Трусюк Ф.П. учредителем и руководителем ООО "СибСтрой" не является, финансово-хозяйственной деятельности не осуществлял, доверенности от своего имени никому не выдавал, никакие документы, касающиеся деятельности ООО "СибСтрой", не подписывал, налоговую отчетность не представлял, никакие обязанности как руководитель ООО "СибСтрой" не выполнял. Согласно сведениям, полученным из Федеральной базы данных, Трусюк Ф.П. является учредителем и руководителем еще двух организаций - ООО "ПикКоммерц" и ООО "Атриа".

Таким образом, спорные общества не только не обладали необходимыми ресурсами для выполнения подрядных работ в заявленном обществом объеме, но и в представленных от их имени документах содержатся недостоверные сведения в части подписей от имени руководителей. При этом лица, значащиеся в качестве руководителей, учредителей обществ в спорные периоды, факт своего участия в финансово-хозяйственной деятельности отрицают.

Судом апелляционной инстанции установлены также иные обстоятельства, свидетельствующие о нереальности осуществления хозяйственных операций с обществами "Аркада" и "СибСтрой".

Согласно условиям договоров, заключенных с ТСЖ "Комфорт", МУ "Управление капительного строительства", Администрацией Новоалтатского сельсовета, ООО "Промстрой" как исполнитель обязалось самостоятельно выполнить соответствующие работы.

Вместе с тем, в соответствии с протоколами допроса Маркина В.Г. (председателя правления ТСЖ "Комфорт") от 13.07.2010, Яковлева Е.П. (главы администрации Шарыповского района) от 29.06.2010 N 46, Лигуса В.П. (начальника отдела строительства жилищно-коммунального хозяйства администрации Шарыповского района) от 25.06.2010 N 45, Шевырина С.И. (директора ООО "Новоалтайский коммунальщик") от 13.07.2010 N 57, Артепьева Г.Т. (работник ООО "Новоалтайский коммунальщик"), Хорохонова В.Е. (директор МУ "Управление капительного строительства") свое согласие руководители заказчиков на привлечение субподрядчиков не давали; допрошенным лицами не известны общества "Аркада" и "СибСтрой". Свидетели показали, что работы на объектах выполнялись работниками ООО "Промстрой". Об обществе "Аркада" слышала только допрошенная в качестве свидетеля Шевырина И.В. (глава Новоалтайского сельсовета"), однако факт выполнение работ названным обществом не подтвердила.

Более того, выполнение работ со стороны обществ "Аркада" и "СибСтрой" не подтверждается также работниками самого ООО "Промстрой". Так, допрошенные в качестве свидетелей плотники Лебедев В.А. (протокол допроса от 18.08.2010 N 69) и Лебедев Ю.П. (протокол допроса от 23.08.2010 N 73) выполнение работ совместно с работниками спорных обществ не подтвердили. Прораб общества Чепиков В.А. (протокол допроса от 19.08.2010 N 93) указал, что работников других обществ на спорных объектах не было, работы выполнялись силами ООО "Промстрой".

Таким образом, принимая во внимание совокупность установленных в рамках рассматриваемого дела обстоятельств, в том числе отсутствие у спорных контрагентов необходимых ресурсов для выполнения работ, противоречивость и недостоверность сведений в представленных заявителем первичных документах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о нереальности и невозможности выполнения подрядных работ со стороны обществ "Аркада" и "СибСтрой".

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Указанная проверка, по мнению суда апелляционной инстанции, должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащихся в учредительных документах контрагентов, Единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 N САЭ-3-09/7.

Общество, настаивая на проявление им должной осмотрительности, ссылает на получение им учредительных документов от ООО "Аркада" и ООО "СибСтрой", наличие у них лицензий, расчетных счетов, получение и открытие которых требует соответствующей правоспособности и производится после определенной проверки.

Однако обществом не представлены доказательства осуществления самостоятельной проверки спорных контрагентов иными способами, в том числе посредством сети "Интернет". Апелляционная коллегия считает необоснованными ссылки заявителя на проводимые банками и лицензирующими органами проверки при открытии счетов и выдаче лицензий, поскольку такие действия совершались в другой период времени, отличный от момента совершения хозяйственных операций, а, следовательно, не могут подменять собой осмотрительность, которую должно было проявить общество при вступлении в хозяйственные отношения.

Суд апелляционной инстанции считает, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от его имени, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО "Промстрой" Шабанов С.Б. (протокол допроса от 26.07.2010 N 62) хотя и указал на свое знакомство с руководителями спорных обществ Скрипальщиковой О.С. и Трусюком Ф.П., однако их контактные данные указать не смог. Суд апелляционной инстанции также отмечает, что Скрипальщикова О.С. с 24.10.2008, в период совершения хозяйственных операций утратила статус руководителя.

Следовательно, организация работы заявителя со спорными контрагентами и ее последующей контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

Таким образом, принимая во внимание неподтвержденность реальных хозяйственных операций с ООО "Аркада" и ООО "СибСтрой", недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в документах, представленных в подтверждение налоговых вычетов и расходов, отсутствие со стороны заявителя должной осмотрительности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал получение ООО "Промстрой" необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, доначисление налоговым органом решением от 24.09.2010 N 15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" заявителю НДС в сумме 685 670 рублей, налога на прибыль в сумме 914 227 рублей, соответствующих им суммы пени и штрафов является правомерным.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ООО "Промстрой".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 марта 2011 года по делу N А33-17530/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов Л.Ф. Первухина