Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2011 г. N 16АП-482/11

г. Ессентуки

Дело N А61-1970/2010

Регистрационный номер 16АП-482/11 (1)

резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2011 года.

постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2011 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Семёнова М.У.,

судей: Марченко О.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (далее по тексту - Управление, ИНН 1501004390, ОГРН 2041500202490) на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 30.12.2010 по делу N А61-1970/2010 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" (далее по тексту - общество, ИНН 2632082700, ОГРН 1062632033760) о признании недействительным решения Управления по антимонопольному делу N 01-04/16-03-10 (судья Базиева Н.М.),

в судебное заседание явились представители:

Управления: Келехсаева А.Ш. (по доверенности); Бацазова З.Р. (по доверенности),

общества: Кайтов А.Д. (по доверенности), Агужев М.С. (по доверенности);

УСТАНОВИЛ

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с заявлением о признании недействительным решения Управления по делу N 01-04/16-03-10 от 20.05.2010.

Определением суда от 14.10.2010 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено муниципальное унитарное предприятие "Металлист" (далее по тексту - предприятие).

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия Алания от 30.12.2010 заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме. Решение Управления

от 20.05.2010 по делу N 01-04/16-03-10 признано недействительным, несоответствующим Федеральному закону "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ). Одновременно, суд взыскал с Управления в пользу общества государственную пошлину в сумме 2 000 рублей.

Управление не согласилось с решением суда первой инстанции, подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить полностью и принять по делу новой судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещены судом о времени и месте проведения судебного разбирательства.

Предприятие своего представителя в суд апелляционной инстанции не направило. Вместе с тем, от предприятия поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители общества в судебном заседании просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Кроме того, в суд апелляционной инстанции представлена светокопия решения единственного участника общества с ограниченной ответственностью "Кавказская региональная компания по реализации газа" N 06/10 от 25.10.2010 об изменении фирменного наименования общества на общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск". На основании данного решения внесены изменения в учредительные документы.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав мнение сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном Главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости удовлетворения жалобы по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что предприятие является хозяйствующим субъектом, основным видом деятельности которого является выработка тепловой энергии. Для выработки тепловой энергии, предприятие в технологическом процессе использует природный газ.

01.11.2008 между обществом и предприятием заключён договор N 39-3-0806/09,

согласно которому общество обязалось поставлять природный газ в предусмотренных договором объёмах, а предприятие оплачивать поставляемый в его адрес газ, в порядке предусмотренным договором. Факт заключения указанного договора сторонами не оспаривается.

Согласно выставленным обществом счетам-фактурам N 39-3912 от 30.11.2009 и N 39-35515 от 31.12.2009 поставленный во исполнение условий договора природный газ предприятием не оплачен за два периода платежа, что образовало возникновение у предприятия задолженности перед обществом по состоянию на 25.01.2010 в размере 11 385 010,36 рублей.

28.01.2010 общество направило в адрес предприятия предарбитражное предупреждение N 1-14-02/309-АГ, о необходимости погашения задолженности в срок до 14.02.2010.

29.01.2010 общество также направило предупреждение N 1-14/332-СЛ о намеченном прекращении поставки газа.

12.02.2010 по средствам факсимильной связи общество извещением N 1-14-02/556-СЛ известило предприятие об ограничении поставки газа с 10 часов 00 минут 15.02.2010.

15.02.2010 на основании заявки общества N 39-16/253-КБ от 12.02.2010 сотрудники общества с ограниченной ответственностью "Аланиягаз" произвели ограничение поставки газа. Данный факт отражен в актах об ограничении N N 00003, 00005, 00006 от 15.02.2010.

Письмом N 1-04/657-01 от 24.02.2010 общество сообщило, что в 10 часов 00 минут 25.02.2010 поставка газа предприятию будет прекращена.

25.02.2010 на основании заявки общества N 39-16/309-ВГ сотрудниками общества с ограниченной ответственностью "Аланиягаз" прекращена поставка газа в котельные предприятия, путем закрытия задвижек на вводе в котельные и установления пломб. Данный факт отражен в 44 актах об отключении газопотребляющего оборудования.

По данному факту Управлением проведена проверка на предмет соблюдения обществом требований Закона N 135-ФЗ.

Решением Управления от 20.05.2010 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в связи с неправомерным прекращением поставки природного газа предприятию, которое в свою очередь поставляет тепловую энергию третьим лицам.

Вывод суда первой инстанции о несоответствии решения Управления Закону N 135-ФЗ является ошибочным, который привёл к принятию неправильного судебного решения.

Судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом, суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из материалов дела следует, что общество занимает доминирующее положение по отношению к потребителям присоединенных к эксплуатируемым им сетям и, соответственно, на общество распространяются запреты препятствующие развитию конкуренции и установленные в статье 10 Закона N 135-ФЗ.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В силу пунктов 1, 3 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным, в частности, в случае неоднократного нарушения сроков оплаты товара.

В соответствии со статьей 546 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Как следует из материалов дела, согласно договору поставки газа N 39-3-0806/10 от 01.11.2009 общество, именуемое в дальнейшем "Поставщик", в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 обязуется поставлять, а предприятие, именуемое в дальнейшем "Покупатель" получать и оплачивать газ.

Согласно приложению N 4 к договору поставки газа от 01.11.2009 предприятие имеет 43 точки поставок газа, в том числе котельные отапливающие школы и детские сады, то есть объекты, относящиеся к социальной сфере.

Приложение N 4 к договору поставки газа N 39-3-0806/10 от 01.11.2009 подписано представителем ООО "Кавказрегионгаз" с одновременным проставление оттиска круглой печати общества "Для договоров N 10". Данное обстоятельство обществом не отрицается.

Таким образом, на момент прекращения поставки газа обществу было известно, что предприятие вырабатывает тепловую энергию, используя природный газ в качестве необходимого элемента технологического процесса, а также то обстоятельство, что прекращение его подачи исключает возможность обеспечения абонентов предприятия тепловой энергией своевременно и добросовестно вносящих оплату. Относимых и допустимых доказательств о том, что абоненты имели задолженность по оплате полученной тепловой энергии, в суд не представлено.

Пунктом 3.7 договора N 39-3-0806/10 от 01.11.2009 предусмотрено, что в случае неоднократного (два и более периода платежа) нарушения сроков оплаты за поставленный газ Поставщик имеет право ограничить и (или) прекратить поставку газа Покупателю. Кроме того, данным пунктом договора предусмотрено, что ограничение, прекращение поставки газа должно осуществляться в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа" N 1 от 05.01.1998.

Согласно выставленным обществом счетам-фактурам N 39-3912 от 30.11.2009 и N 39-35515 от 31.12.2009 поставленный во исполнение условий договора газ предприятием не оплачен за два периода платежа, что составила общую задолженность по состоянию на 25.01.2010 в размере 11 385 010,36 рублей.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке, в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа" N 1 от 05.01.1998 утвержден Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 6 Порядка в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентом топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

При прекращении подачи обществом газа, не была обеспечена подача абонентам предприятия топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах. При этом, прекращение поставки тепловой энергии вследствие прекращения поступления в свою очередь природного газа произошло зимой, а основным признаком указанного времени года является устойчивая низкая температура воздуха.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в условиях технологической связанности поставки природного газа и выработки тепловой энергии поставляемой впоследствии абонентам, реализация обществом своего права на прекращение (ограничение) подачи газа организации - неплательщику (предприятию) привело к ущемлению прав и законных интересов иных лиц (абонентов), являющихся добросовестными плательщиками.

Данные обстоятельства свидетельствуют о обоснованности решения антимонопольного органа от 20.05.2010 по делу N 01-04/16-03-10, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Изложенная правовая позиция суда апелляционной инстанции основана на сложившейся в Российской Федерации судебной практике (Определение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.07.2010 по делу ВАС-7691/10).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о признании решения Управления по делу N 01-04/16-03-10 от 20.05.2010 как несоответствующим Федеральному закону "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 является ошибочным, в связи с чем, решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 30.12.2010 по делу N 61-1970/2010 подлежит отмене.

С учетом всех установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств, суд приходит к выводу о необходимости отмены решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 30.12.2010 по делу N А61-1970/2010 и принятию, в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делу нового судебного акта.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе с Управления взысканию не подлежит, поскольку на основании положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 30.12.2010 по делу N А61-1970/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У.Семёнов

Судьи

О.В.Марченко И.А.Цигельников