Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 17АП-10536/09

г. Пермь

30 июня 2011 г.

Дело N А60-40651/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Казаковцевой Т.В.,

судей Мармазовой С.И., Чепурченко О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Трушиной А.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Свердловская энергогазовая компания" -Козельских С.Ю., (доверенность N 05 от 01.01.2011 г..); Нагибин А.С. (доверенность N 83 от 20.05.2011 года);

от открытого акционерного общества "Пневмостроймашина" - Чобитько Е.И. (доверенность N 48/11 от 29.06.2010 года);

от иных лиц, участвующих в деле, - не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

кредитора, открытого акционерного общества "Свердловская энергосбытовая компания",

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 26 апреля 2011 года, вынесенное судьей Артепалихиной М.В.

об отказе во включении требования открытого акционерного общества "Свердловская энергогазовая компания" в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества "Пневмостроймашина",

в рамках дела N А60-40651/2009 о признании открытого акционерного общества "Пневмостроймашина" (ОГРН 1026605412415, ИНН 6608000453),

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 05.10.2009 года в отношении открытого акционерного общества "Пневмостроймашина" (далее - ОАО "Пневмостроймашина", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Чу Э.С. Определением арбитражного суда от 19.04.2010 г.. в отношении должника введена процедура внешнего управления, внешним управляющим утвержден Чу Э.С.

Открытое акционерное общество "Свердловская энергогазовая компания" (далее - ОАО "Свердловская энергогазовая компания", кредитор) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника фактически понесенных в процессе исполнения соглашения о сотрудничестве от 22.02.2008 года N 48/311 расходов в размере 50 640 513 руб. 60 коп., на основании статей 11, 12, 309, 310, 314, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ), статьи 100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.04.2011 г.. в удовлетворении требования ОАО "Свердловская энергогазовая компания" о включении в реестр требований кредиторов должника отказано.

ОАО "Свердловская энергогазовая компания", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить, заявление удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом не были применены нормы, закрепленные в статьях 309, 310 ГК РФ.

Не согласен с выводом суда о том, что, что поскольку фактов заключения основного договора между заявителем и должником, либо обращения какой-либо из сторон с предложением заключить договор до истечении предусмотренных предварительным договором сроков, не установлено, обязательства сторон, предусмотренные соглашением о сотрудничестве, прекратились на основании ч. 6 ст. 429 ГК РФ.

Указывает, что судом не была дана оценка обстоятельствам, свидетельствующим о неправомерном уклонении ОАО "Пневмостроймашина" от заключения долгосрочного договора энергоснабжения.

Ссылается на то, что, принимая цель соглашения, множественную переписку сторон, общую волю сторон, желание продолжать реализацию проекта, а также обращение заявителя к должнику с предложением заключить долгосрочный договор, стороны принимали все действия к заключению долгосрочного договора, однако, долгосрочный договор не был заключен по причине уклонения должника от исполнения обязательств.

Отмечает, что соглашение о сотрудничестве обладает признаками инвестиционного договора, должником не были исполнены пункты 2.1.1, 2.1.4 соглашения.

Должником представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит определение суда оставить без изменения.

Иными лицами, участвующими в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании

В судебное заседание от 16.06.2011 г.. представители ОАО "Свердловская энергогазовая компания" на доводах апелляционной жалобы настаивали, просили жалобу удовлетворить, определение суда отменить.

В судебном заседании от 16.06.2011 г.. был объявлен перерыв до 23.06.2011 года до 15 час. 00 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено 23.06.2011 года. В судебное заседание явились представители ОАО "Свердловская энергогазовая компания" и ОАО "Пневмостроймашина".

Представителем ОАО "Свердловская энергогазовая компания" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе, а именно письма от 16.09.2008 года N 03-01/128 и приложения к нему, акта приема-передачи документации от 25.09.2008 года,

Представитель ОАО "Пневмостроймашина" возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства, не принимает данные документы в качестве надлежащих доказательств, так как заявитель не обосновал невозможность предоставления их в суд первой инстанции, как это требуется в силу части 2 статьи 268 АПК РФ.

Представителем ОАО "Свердловская энергогазовая компания" не представлено доказательств невозможности представления в арбитражный суд первой инстанции дополнительных доказательств.

Представителем ОАО "Свердловская энергогазовая компания" в судебном заседании заявлен отказ от требований в части включения в реестр требований кредиторов должника 38 304 000 руб.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (ч. 5 той же статьи).

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев заявление о частичном отказе от исковых требований, приходит к выводу, что поскольку данный отказ не противоречит закону, не нарушает права других лиц, подписан уполномоченным лицом, то он подлежит принятию судом.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В связи с тем, что арбитражным апелляционным судом принят частичный отказ от заявленных требований, производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Представитель ОАО "Свердловская энергогазовая компания" на доводах жалобы настаивает, просит определение отменить.

Представитель ОАО "Пневмостроймашина" в судебном заседании просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям, изложенным в письменном отзыве, определение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 22.02.2008 г.. между ОАО "Свердловская энергогазовая компания" (Поставщик) и ОАО "Пневмостроймашина" (Покупатель) было заключено соглашение о сотрудничестве N 48/311 (далее - соглашение о сотрудничестве).

В соответствии с п. 1 соглашения о сотрудничестве настоящим стороны выражают намерение заключить в будущем долгосрочный договор поставки электрической и тепловой энергии для организации производственного процесса на промышленной площадке, расположенной в г. Полевской, ул. Магистраль, 7 на следующих дополнительных условиях:

- Поставщик производит и поставляет, а Покупатель покупает электроэнергию, соответствующую ГОСТ 13109-97, напряжением 6,3 кВ, согласно графикам годового потребления электрической мощности и электроэнергии (оформляются приложением N 1, 2 к долгосрочному договору поставки) (п. 1.1 соглашения о сотрудничестве);

- Поставщик производит и поставляет, а Покупатель приобретает тепловую энергию согласно годовому графику потребления (оформляются приложением N 3 к долгосрочному договору поставки). Параметры тепловой сети должны соответствовать Т1 Т2 = 95/70, Р1 не менее 6 ати (п. 1.2 соглашения о сотрудничестве);

- оплата электрической и тепловой энергии производится по фактическому потреблению (п. 1.3 соглашения о сотрудничестве);

- никаких дополнительных затрат для подключения Покупателя при заключении долгосрочного договора поставки электрической и тепловой энергии сторонами не предусматривается (п. 1.4 соглашения о сотрудничестве);

- Поставщик выполняет необходимые мероприятия и несет затраты по утилизации тепла в период прекращения отопительного сезона Покупателя (п. 1.5 соглашения о сотрудничестве);

- стороны договорились, что долгосрочный договор в поставки электрической и тепловой энергии будет заключен на отлагательных условиях, с 01.12.2008 года (п. 1.6 соглашения о сотрудничестве);

- срок действия долгосрочного договора поставки электрической и тепловой энергии с 01.12.2008 года по 31.12.2016 года включительно (п. 1.6 соглашения о сотрудничестве).

В п. 3 соглашения о сотрудничестве содержится порядок взаимоотношений сторон и сроки:

1 этап - подготовка ТЭО, ТЗ (комплексное энергообследование, 29.02.2008 года - выдача технических условий для проектирования мини-ТЭЦ;

2 этап - 29.02.2008 года - выбор площадки для размещения оборудования, 30.04.2008 года - заключение договора на аренду земельного участка для размещения мини-ТЭЦ;

3 этап - 30.04.2008 года - заключение договора с проектной организацией, проектирование, согласование проекта с покупателем, 30.04.2008 года - заключение долгосрочного договора поставки электрической и тепловой энергии на отлагательных условиях поставки с 01.12.2008 года на условиях изложенных в соглашении;

4 этап - 30.06.2008 года - согласование проекта;

5 этап - 30.09.2008 года - комплектация, поставка оборудования и материалов;

6 этап - 30.10.2008 года - монтаж оборудования;

7 этап - 30.10.2008 года - пуско-наладочные работы;

8 этап - 30.11.2008 года - запуск мини-ТЭС в работу, 30.11.2008 года - заключение договоров по поставке, транспортировке газа, 30.11.2008 года - заключение договоров по водоснабжению.

Заявитель указывает, что при осуществлении обязательств в рамках данного соглашения о сотрудничестве им были произведены следующие работы:

- заключение с ООО "Полимет" договора аренды части нежилого помещения N 520/11, по которому размер фактических затрат составил 771 600 руб.

- рамках организации проектных работ в офисе заявителя еженедельно проводились совещания с присутствием специалистов ОАО "Пневмостроймашина", ООО "НГТ-Проект", ОАО "Свердловская энергогазовая компания" по вопросам строительства мини-ТЭС, на которых согласовывались проектные решения и корректировались сроки выполнения работ: протоколы от 22.04.2008 года, от 25.06.2008 года, от 11.07.2008 года, от 24.07.2008 года, от 01.08.2008 года, от 26.09.2008 года.

- заключение договора на выполнение проектных работ с ООО "НГТ-Проект", затраты по которому составили 1 186 099 руб. 60 коп.;

- заключение договора подряда с ООО "Екатеринбург-РОКС" от 21.08.2008 года N 520/119, расходы по которому составили 3 59 034 руб.;

- заключение договора подряда с ООО "Уралэнергосервис" от 09.08.2008 года N 520/118, расходы по которому составили 5 479 780 руб.;

- договор на поставку дымовой трубы с ООО "Каскад-металл" от 02.09.2008 года N 52, расходы по которому составили 1 300 000 руб.;

- заключение договора о поставке газопоршневых энергоблоков с ООО "Мантрак Восток" от 25.04.2008 года N PS-1633/08, расходы по которому составили 38 304 000 руб.;

- заключение договора об оказании услуг по перевозке груза (пассажиров) автомобильным транспортом с ИП Сарычевым Д.В. от 22.09.2008 года N 520/124, расходы по которому составили 170 000 руб.;

Общая сумма затрат составила 50 810 513 руб. 60 коп.

Отсутствие информации со стороны должника, подтверждающей участие в дальнейшей реализации проекта и не представление графика возмещения затрат, понесенных ОАО "Свердловская энергогазовая компания", а также введение в отношении должника процедуры банкротства послужило оснвоанием для обращения ОАО "Свердловская энергогазовая компания" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что соглашение о сотрудничестве является предварительным договором поставки электрической и тепловой энергии; факт заключения основного договора, либо обращения какой-либо из сторон с предложением заключить указанный договор до истечения предусмотренных предварительным договором сроков, не установлено, обязательства сторон прекратились; по предварительному договору у сторон не возникает обязательств.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 71 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Требование заявлено в пределах срока, установленного п. 1 ст. 71 Закона о банкротстве.

Заявленные требования ОАО "Свердловская энергогазовая компания" основывает на соглашении о сотрудничестве от 22.02.2008 года N 48/311.

Предметом данного договора является выражение сторонами намерения на заключение в будущем долгосрочного договора поставки электрической и тепловой энергии для организации производственного процесса на промышленной площадке, расположенной в г. Полевской, ул. Магистраль, 7.

Арбитражным судом первой инстанции данное соглашение расценено как предварительный договор поставки электрической и тепловой энергии.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что данное соглашение следует расценивать как договор, не поименованный в Гражданском кодекса Российской Федерации, что не противоречит ч. 1 ст. 421 ГК РФ.

При этом подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключенное между сторонами соглашение о сотрудничестве является инвестиционным договором.

В силу абз. 2 ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемых в форме капитальных вложений" инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и(или) иной деятельности в целях получения прибыли и(или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии с абз. 3 ст. 1 указанного закона, предметом инвестиционной деятельности является вложение инвестиций и осуществление совместно субъектами инвестиционной деятельности действий в целях получения прибыли и(или) достижения иного полезного эффекта.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и(или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом (ч. 1 ст. 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

Апелляционный суд полагает, что спорное соглашение не носит инвестиционный характер.

В подтверждение указанного выше довода, заявитель апелляционной жалобы ссылается на постановление Правительства Свердловской области от 31.07.2009 года N 880-ПП "О программе развития литейных производств в Свердловской области на период до 2010 года".

Целью данной программы является содействие совершенствованию территориальной и отраслевой структуры промышленности с повышением конкурентного уровня литейного производства как основной заготовительной базы машиностроения.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ОАО "Свердловская энергогазовая компания" оказывало какое-либо содействие должнику в виде инвестирования.

В материалы дела представлено письмо ОАО "Пневмостроймашина" от 22.12.2008 года N 21/1687, из содержания которого следует, что указанное лицо предлагает принять участие в софинансировании проекта в любой взаимосогласованной сумме, вместе с тем, доказательств положительного ответа со стороны ОАО "Свердловская энергогазовая компания"

С учетом изложенного, отсутствуют основания полагать, что соглашение о сотрудничестве носит инвестиционный характер.

Не может быть применен пункт 6 соглашения о сотрудничестве, который предусматривает, что в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Покупателем своих обязательств в рамках данного соглашения, Поставщику фактически понесенные затраты Поставщика.

Доказательств того, что со стороны Поставщика имело место ненадлежащее исполнение обязательств, в материалы дела не представлено.

Также является несостоятельным довод о том, что со стороны должника имело место неисполнение обязательств, предусмотренных пунктом 2.1.4 соглашения о сотрудничестве.

В соответствии с пунктом 2.1.4 соглашения о сотрудничестве Покупатель обязался в качестве обеспечения обязательств по заключению основного договора перечислить Поставщику аванс в сумме, равной стоимости договора на проектные работы по проектированию мини-ТЭЦ в рамках данного соглашения, заключаемого Поставщиком с проектной организацией. Оплата аванса производится в течение пяти рабочих дней с момента подписания Поставщиком договора с проектной организацией. Сумма данного аванса учитывается сторонами в расчетах за потребленные энергоресурсы при заключении основного договора.

В данном пункте соглашения не определен конкретный размер аванса, подлежащего уплате Поставщику.

Заявителем в материалы дела представлены письма от 12.09.2008 года N 03-01/123, от 06.10.2008 года N 03-01/152, от 15.12.2008 года N 03-04/116, в которых было предложено должнику перечислить сумму аванса, при этом во всех трех письмах содержится различная информация, касающаяся размер аванса: 4 774 600 руб., 2 178 600 руб., 8 786 600 руб.

С учетом изложенного, у должника отсутствовала реальная возможность определить сумму аванса и перечислить его на расчетный счет ОАО "Свердловская энергогазовая компания".

При таких обстоятельствах, имеются основания полагать, что должником не были перечислены денежные средства в качестве аванса в результате несогласованных действий ОАР "Свердловская энергогазовая компания".

Также не нашел своего подтверждения довод о том, что должник уклонялся от заключения долгосрочного договора энергоснабжения, каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что должнику было направлено предложение о заключении основного договора, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, основания для включения в реестр требований кредитов должника заявленной суммы с учетом частичного отказа от требований, отсутствуют.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

С учетом принятого судом апелляционной инстанции частичного отказа от требований, определение суда следует отменить, производство в части требований в размере 38 304 000 руб. прекратить. В остальной части требования удовлетворению не подлежат, основания к включению в реестр требований кредиторов в размере 12 506 513 руб.60 коп. отсутствуют.

Вместе с тем, в связи с отказом кредитора от заявленного требования в части 38 304 000 руб., принятым судом апелляционной инстанции, определение суда подлежит отмене в части.

Уплаченная госпошлина за подачу апелляционной жалобы подлежит возврату, так как при обжаловании данного определения, вынесенного в рамках дела о банкротстве, уплата госпошлины не предусмотрена (ст. 333.21 НК РФ).

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ открытого акционерного общества "Свердловская энергогазовая компания" от требований в части включения в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества "Пневмостроймашина" 38 304 000 руб.

Производство по требованию в указанной части прекратить.

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 26 апреля 2011 года по делу N А60-40651/2009 в указанной части отменить.

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 26 апреля 2011 г.. по делу N А60-40651/2009 в оставшейся части оставить без изменения, апелляционную жалобу в этой части без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Свердловская энергогазовая компания" из федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 2 000 (две тысячи) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.В.Казаковцева

Судьи

О.Н.Чепурченко С.И.Мармазова