Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. N 08АП-3698/11

город Омск

01 июля 2011 г.

Дело N А75-11340/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3698/2011) окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 30.03.2011 по делу N А75-11340/2010 (судья Тихоненко Т.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Трэйс-Регион" (ОГРН 1055501002700, ИНН 5501083060) к окружному фонду развития жилищного строительства "Жилище" (ОГРН 1028600509453, ИНН 8601012358) о взыскании 9 659 957 руб. 74 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Трэйс-Регион" Белус А.Н. (доверенность N 09-юр 14.03.2011, действительна до 31.12.2011).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Трэйс-Регион" (далее - ООО "СК "Трэйс-Регион", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с иском к окружному фонду развития жилищного строительства "Жилище" (далее - Фонд "Жилище", ответчик) о взыскании задолженности по договору строительного подряда N 5168/2-С от 15.07.2009 в размере 8 403 617 руб., неустойки в размере 1 256 340 руб. 74 коп.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), истец уточнил исковые требования в части взыскания неустойки, просил взыскать с ответчика пени в размере 252 108 руб. 52 коп. (л.д.73).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 30.03.2011 по делу N А75-11340/2010 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 8 403 617 руб. задолженности, 252 108 руб. 52 коп. пени, а также 66 278 руб. 63 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, Фонд "Жилище" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, сторонами в договоре согласован досудебный порядок урегулирования споров (пункты 16.1, 16.3). Истцом доказательства соблюдения досудебного порядка в материалы дела не представлены, что является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения.

Полагает, что суд первой инстанции неправомерно перешел из предварительного судебного заседания в основное, не выяснив при этом позицию ответчика, лишив его возможности на представление доказательств, основывающих возражения на иск. Указывает, что согласно условиям договора (пункт 3.5) заказчику предоставлено право зарезервировать 10 % договорной цены, что составляет 21 898 778 руб. 33 коп., для устранения замечаний инспектирующих организаций, устранения дефектов и недостатков объекта. В связи с тем, что подрядчиком не устранены недостатки работ, у заказчика имеются основания для удержания денежных средств.

ООО "СК "Трэйс-Регион" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель Фонда "Жилище", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явился (уведомление о вручении заказного письма приобщено к материалам дела). На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО "СК "Трэйс-Регион" в заседании суда апелляционной инстанции просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Фондом "Жилище" (заказчик) и ООО "СК "Трэйс-Регион" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 5168/2-С от 15.07.2009, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязался из своих материалов, собственными или привлеченными силами выполнить работы по строительству объекта: Жилой дом N 4 в микрорайоне N 7 жилого района "Центральный" в г.Нягани с общей площадью квартир 19 460, кв.м., заказчик - создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять результат и уплатить обусловленную договором цену.

Начало работ - с момента подписания договора; окончание - 4 квартал 2009 года (пункты 2.1.1, 2.1.2 договора).

Стоимость работ ориентировочно составляет 195 029 275 руб. с НДС (пункт 3.1 договора). Подписанием дополнительного соглашения от 02 декабря 2009 года стороны договора согласовали стоимость работ в размере 218987783,30 руб. из расчета стоимости 1 кв.м.м общей площади квартир 31 413, 15 руб. Указанная стоимость включает в себя стоимость объекта, транспортирные расходы, расходы по хранению, все налоги, предусмотренные действующим законодательством согласно расчету структуры договорной цены объекта (л.д. 77 том 1).

ООО "СК "Трэйс-Регион", ссылаясь на то, что им работы по договору выполнены, дом в декабре 2009 года введен в эксплуатацию, однако заказчиком не оплачено 8 403 617 руб. в счет стоимости выполненных работ, обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Истцом в подтверждение факта выполнения работ представлены в материалы дела акты о выполненных объемах строительных работ за июль - декабрь 2009 года (л.д.91-96), а также соответствующие актам справки формы КС-3 (л.д.97-102). Общая стоимость принятых по актам работ составила 218 987 783 руб.

Согласно представленным в дело платежным поручениям N 184 от 29.10.2009, N 485 от 25.11.2009, N 763 от 17.12.2009, N 964 от 30.12.2009, N 768 от 18.03.2010, N 51 от 02.04.2010, N 691 от 30.04.2010, письмам Фонда "Жилище" от 26.04.2010 исх. N 1107-ф и 21.05.2010 исх. N 1364-ф, платежным поручениям N 1421 от 16.04.2010, N 1483 от 22.04.2010, N 2383 от 20.05.2010 (л.д.78-84, 103-108) заказчиком оплачено 210 584 666 руб.

Судом установлено, что с учетом частной оплаты задолженность ответчика составила 8 403 617 руб., с требованием о взыскании которой истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 3 договора строительного подряда заказчик производит оплату работ на основании подписанных с подрядчиком актов о приемке выполненных работ, справки о стоимости работ и счета-фактуры на оплату. Окончательный расчет производится не позднее 30 банковских дней с момента сдачи объекта в эксплуатацию и устранения всех замечаний и дефектов, оговоренных в акте приемки объекта в эксплуатацию и гарантийных письмах подрядчика.

Представитель истца пояснил, что строительство объекта завершено, дом введен в эксплуатацию.

Доказательств оплаты стоимости выполненных работ в полном объеме ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные истцом акты о выполненных объемах строительных работ за июль - декабрь 2009 года являются надлежащим доказательством выполнения работ и приемки их заказчиком, так как подписаны представителями сторон и заверены печатями организаций, при этом какие-либо отметки о наличии замечаний к выполненным работам заказчиком сделано не было.

Принятие работ заказчиком свидетельствует о потребительской ценности выполненных подрядчиком работ и желании ими воспользоваться, а сдача результата работ заказчику является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ (пункты 2, 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Потребительская ценность выполненных работ для заказчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для целей, на достижение которых были направлены совместные действия сторон по исполнению договора.

В ходе рассмотрения дела ответчик не доказал отсутствие потребительской ценности в принятых им работах.

Напротив, наличие потребительской ценности подтверждается введением дома в эксплуатацию.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным требование истца о взыскании с ответчика 8 403 617 руб. задолженности за выполненные работы.

При этом несостоятельным суд считает довод апелляционной жалобы о наличии у ответчика оснований для удержания с подрядчика суммы, превышающей сумму задолженности, на основании пункта 3.5 договора.

Подпунктом "г" пункта 3.5 договора предусмотрено, что заказчик резервирует до 10 % от договорной цены для сдачи объекта в эксплуатацию и устранения замечаний инспектирующих органов, а также устранения дефектов и недостатков объекта.

Ответчиком никаких документально подтвержденных возражений по качеству выполненных истцом работ не представлено. Следовательно, наличие оснований для удержания (резервирования) денежных средств материалами дела не подтверждается.

В силу статьи 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Состязательность арбитражного процесса, как один из принципов арбитражного судопроизводства, заключается в том, что стороны в равной мере пользуются представленными им правами и несут риск наступления последствий неисполнения процессуальных обязанностей (статья 9 АПК РФ). Совокупное толкование норм процессуального закона указывает на то, что оценка представленных доказательств с целью установления фактических обстоятельств по делу производится судом, исходя из тех возражений, которые заявляет сторона, участвующая в деле. Коль скоро требования истца не оспорены надлежащим образом, у суда отсутствуют основания не принимать во внимание те доводы и доказательства, которые представил истец.

При этом не могут быть предметом оценки в суде апелляционной инстанции документы, приложенные к апелляционной жалобе (письма Фонда "Жилище" истцу о направлении перечня недостатков и определении сроков их устранения, перечни замечаний собственников квартир в домах).

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, поэтому при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд исходит из того, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок. Поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении приложенных к жалобе документов к суду первой инстанции ответчик не обращался, невозможность их представления по уважительным причинам суду первой инстанции не обоснована.

При таких обстоятельствах приобщение дополнительных доказательств не соответствует положениям части 2 статьи 268 АПК РФ.

Приложенные к апелляционной жалобе дополнительные доказательства возвращаются подателю жалобы.

Кроме этого, представитель истца в суде апелляционной инстанции критически оценил представленные ответчиком документы, указав, что претензии по качеству ответчик не предъявлял.

Согласно пункту 12 договора подрядчик гарантирует качество выполнения всех строительно-монтажных работ и несет обязанность по своевременному устранению недостатков и дефектов, выявленных как при приемке работ, так и в период гарантийного срока эксплуатации.

По смыслу пункта 3 договора заказчик имеет право на удержание 10% денежных средств от договорной цены для устранения выявленных замечаний при приемке работ и сдаче объекта в эксплуатацию.

Как следует из материалов дела, таких замечаний при приемке работ или сдаче объекта в эксплуатацию заказчик подрядчику не предъявлял.

Сведениями о том, что объект был введен в эксплуатацию с недоделками и недостатками, перечень которых в силу пункта 11.5. договора должен быть оформлен соответствующим актом, суд не располагает. Поэтому право на удержание денежных средств в порядке, предусмотренном пунктом 3.5. договора, ответчик не доказал.

Наличие у заказчика претензий в связи с выявлением недостатков в пределах гарантийного срока не предоставляет ему право удержание денежных средств до истечения гарантийного срока, поскольку такое право не представлено заказчиком ни договором, ни законом.

При таких обстоятельствах судом отклоняются возражения ответчика, изложенные в апелляционной жалобе.

На основании пункта 14.4. договора истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 252 108 руб. 52 коп. Согласно пункту 14.4 договора за просрочку оплаты работ заказчик уплачивает неустойку в виде пени в размере 0,05 % от просроченной к уплате суммы за каждый день просрочки, но не более 3 % от суммы задолженности.

Суд первой инстанции с учетом согласованного сторонами ограничения размера пени - не более 3 % от суммы задолженности, установления факта допущенной ответчиком просрочки в оплате, на основании положений статьи 330 ГК РФ признал обоснованным требование истца в соответствующей части.

Указанный вывод суда не является предметом апелляционного обжалования, поэтому в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежит переоценке судом апелляционной инстанции.

Иные доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены обжалуемого решения.

В предварительном судебном заседании дело рассматривается единолично судьей с извещением сторон и других заинтересованных лиц о времени и месте его проведения. При неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, заседание проводится в их отсутствие (часть 1 статьи 136 АПК РФ). После завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству (часть 5 статьи 136 АПК РФ).

Частью 4 статьи 137 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Определением от 08.02.2011 назначено предварительное судебное заседание на 28.03.2011 на 11 час. 00 мин., судебное заседание - на 28.03.2011 на 11 час. 10 мин.

В этом же определении суд разъяснил, что на основании пункта 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" сторонам предоставлено право заявлять возражения против рассмотрения дела в судебном заседании в их отсутствие непосредственно после окончания предварительного судебного заседания. При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу.

Определение суда от 08.02.2011 (внутрироссийский почтовый идентификатор - 62801134069846) получено ответчиком 10.02.2011, о чем свидетельствует распечатка с сайта Почты России (л.д. 69).

Доводов о ненадлежащем извещении ответчик в апелляционной жалобе не приводит.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, данным в пункте 27 Постановления от 20.12.2006 N 65, если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ.

При надлежащем извещении ответчика о дате и времени предварительного судебного заседания и отсутствии возражений против рассмотрения дела в его отсутствие, суд первой инстанции вправе был завершить предварительное судебное заседание и начать судебное разбирательство.

Таким образом, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основание для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Отклоняется судом апелляционной инстанции довод ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования споров.

Согласно части 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

По смыслу указанной правовой нормы претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора подразумевает определенную четко прописанную договором процедуру, регламентирующую последовательность и конкретное содержание действий каждой из сторон до обращения в суд.

Пунктом 16.1 договора стороны установили, что спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения настоящего договора, разрешаются сторонами путем переговоров, и возникшие в обязательном порядке фиксируются дополнительным соглашением сторон (или протоколом), становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью договора.

В случае не достижения договоренности по спорным вопросам, спор, вытекающий из настоящего договора, подлежит рассмотрению в арбитражном суде Ханты-Мансийского автономного округа, на основании права (законодательства) Российской Федерации и в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пункт 16.3 договора).

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

При буквальном толковании названных пунктов договора суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ими не предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования споров. В названном пункте соглашения отсутствует определенная, четко прописанная договором процедура, регламентирующая последовательность и конкретное содержание действий каждой стороны, в связи с чем не представляется возможным однозначно утверждать, что сторонами согласована процедура досудебного урегулирования споров. Установленная данным пунктом возможность разрешения спора путем переговоров не означает согласованность сторонами досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора, возникшего из соглашения.

Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для оставления искового заявления без рассмотрения, так как истец имел право сразу обратиться в суд с требованием без соблюдения процедуры досудебного урегулирования спора.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 30.03.2011 по делу N А75-11340/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 30.03.2011 по делу N А75-11340/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова