Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 02АП-339/11

г. Киров

21 февраля 2011 г.

Дело N А31-1329/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Губиной Л.В.,

судей Поляшовой Т.М., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания Мезриным Д.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Котина А.Ю., действующего на основании доверенности от 24.11.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 08.12.2010 по делу N А31-1329/2010, принятое судом в составе судьи Паниной С.Л.,

по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

к товариществу собственников жилья "Надежда"

о взыскании 448 025 руб. 82 коп.,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - ОАО "ТГК-2", истец, заявитель) обратилось с иском (с учетом уточнений) в Арбитражный суд Костромской области к товариществу собственников жилья "Надежда" (далее - ТСЖ "Надежда", ответчик) о взыскании 66 639 руб. корректировки за потребленную тепловую энергию для отопления в 2008 году, 43 465 руб. 02 коп. - корректировки за потребленную тепловую энергию для горячего водоснабжения за 2008 года, 1, 2, 3 кварталы 2009 года.

Правовым основанием заявленных требований истец указал статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 157, 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункты 8, 15, 19, 27 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307).

Ответчик исковые требования не признал, считая заключение эксперта недостоверным.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 08.12.2010 исковые требования открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" удовлетворены частично: с ТСЖ "Надежда" в пользу ОАО "ТГК-2" взыскано 13 321 руб. 48 коп. долга. В остальной части в иске отказано.

Суд первой инстанции исходил из того, что удовлетворению подлежат требования о взыскании задолженности за сентябрь-декабрь 2008 года, определенной исходя из показаний общедомового прибора учета. В отсутствие правового акта, определяющего расчетный метод определения количества поставленной тепловой энергии, в отсутствие приборов учета, корректировка невозможна.

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2", не согласившись с принятым решением суда, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что выводы заключения экспертизы являются достоверными. Для определения количества тепловой энергии, поставленной на цели отопления в отсутствие прибора учета, эксперт применил расчетный метод с использованием формул, основанных на законах физики и положениях теплотехники. Эксперт использовал расчетный метод с учетом показаний теплосчетчика при фактических средних температурах наружного воздуха. На горячее водоснабжение использовались показания индивидуальных приборов учета, а в их отсутствие - расчетный метод с использованием формул, основанных на законах физики и положениях теплотехники, а также признанных сторонами сведений. Экспертом проведен осмотр теплопринимающего оборудования ответчика и приборов учета, выполнены замеры параметров теплоносителя, запрошена необходимая информация о количестве жителей, температурах воды и наружного воздуха.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указал, что суд не применил предоставленный законом способ защиты права при наличии пробела в нормативно-правовом регулировании - аналогию закона. Истец определил стоимость потребленной многоквартирным домом ответчика тепловой энергии расчетным путем в порядке, определенном процессуальным законодательством Российской Федерации, что не противоречит Правилам N 307, а именно: расчетно-приборным методом на основе выводов экспертизы, проведенной по делу в соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По мнению апеллянта, существует нормативно-правовой акт, регулирующий порядок определения количества тепловой энергии при временном отсутствии приборов учета (пункты 9.8, 9,9 Правил N Вк-4936), то есть при сходных отношениях (аналогия закона). Как указал заявитель, суд не разъяснил в судебном акте условия реализации права ответчика на проведение корректировки, то есть отказался разрешить спор по существу и защитить признанные права истца.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал, от ранее заявленного ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта Морозова Михаила Николаевича отказался.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что от лиц, участвующих в деле, возражений не поступило, апелляционный суд в соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 35 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении искового заявления.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ОАО "ТГК-2" (ресурсоснабжающия организация) в 2008-2009 году поставляло ТСЖ "Надежда" (исполнитель коммунальных услуг) тепловую энергию для целей отопления и горячего водоснабжения жилого дома N 28 в микрорайоне Давыдовский-3 в городе Костроме, находящегося в управлении ответчика. Договор теплоснабжения в письменной форме сторонами не заключен. Оплата коммунальных услуг в адрес истца производилась жильцами дома через муниципальное унитарное предприятие "Информационно-расчетно-кассовый центр по обслуживанию коммунальных платежей".

Общедомовой прибор учета на горячее водоснабжение в доме в спорный период отсутствовал. Начисления жителям за оказанную услугу осуществлялись по действующим нормативам.

Общедомовой прибор учета на отопление отсутствовал до сентября 2008 года. Начисления жителям за весь рассматриваемый период также осуществлялись по нормативам. За период с сентября по декабрь 2008 года начислено 131 102 руб. 81 коп. Стоимость энергии, исчисленной по показаниям общедомового прибора учета, за период с сентября по декабрь 2008 года составляет 144 424 руб. 29 коп. Разница в 13 321 руб. 48 коп. взыскана с ответчика в пользу истца обжалуемым решением арбитражного суда первой инстанции. Решение в данной части заявителем не обжалуется.

Предметом иска является взыскание с ответчика корректировки размера платы за отопление и горячее водоснабжение за 2008-2009 годы. Наличие задолженности ответчика и расчеты истец подтверждает экспертным заключением от 02.09.2010.

Действительно в рамках настоящего дела определением арбитражного суда от 23.04.2010 назначалась экспертиза, на разрешение которой поставлен вопрос: какой объем тепловой энергии был фактически поставлен ОАО "ТГК-2" в жилой дом N 28 микрорайона Давыдовский-3 г. Костромы, находящийся в управлении ТСЖ "Надежда" на отопление за период с января по декабрь 2008 года, на гвс за период с января по декабрь 2008 года и с января по сентябрь 2009 поквартально. Проведение экспертизы поручено Федеральному государственному учреждению "Костромской центр стандартизации, метрологии и сертификации", эксперту Морозову М.Н.

02.09.2010 составлено экспертное заключение по настоящему делу. Экспертом произведено обследование теплового ввода жилого здания, находящегося в управлении ответчика, узла учета тепловой энергии и теплоносителя. При этом указано о не предоставлении на экспертизу запрашиваемой документации на водосчетчик ГВС, данных о количестве проживающих жителей помесячно на весь отапливаемый период, технических данных по жилому дому: строительный объем по наружным обмерам, отапливаемая площадь дома, жилая площадь дома. При разработке методики расчета фактического объема тепловой энергии на отопление эксперт исходил из возможности использования положений проекта договора теплоснабжения, касающихся температурного графика сетевой воды, расчетных тепловых нагрузок, договорных объемов потребления, границ ответственности и обслуживания тепловых сетей, учета отпуска тепловой энергии. Определение количества тепловой энергии выполнено на основании показаний прибора учета и расчетным методом. По мнению эксперта, расчетный расход тепловой энергии на отопление можно определить с использованием формул, основанных на основных законах физики и положениях теплотехники, в частности, по уравнению теплопередачи. Данный метод расчета применяется при проектировании здании и требует большого количества исходных данных, в том числе подробных теплотехнических характеристик строительных конструкций здания. При отсутствии проектных данных эксперт произвел расчет по укрупненным показателям. Как указал эксперт, недостатком такого способа является меньшая точность. Далее эксперт указал на то, что расчетный расход тепла на отопление определен с учетом показаний теплосчетчика (по среднему расходу).

Количество тепловой энергии, поставленной истцом для горячего водоснабжения жилого дома, определено экспертом расчетным путем. Температура горячей воды принята по фактически измеренным значениям при проведении обследования теплового ввода дома. Температура холодной воды принята на основании фактически измеренных значений, представленных истцом помесячно. Численность жителей, пользующихся ГВС без приборов учета, количество израсходованной воды на ГВС по индивидуальным приборам учета приняты по данным МУП "ИРКЦ". Последним данные за январь и февраль 2008 года не представлены, поэтому количество жителей, проживающих в доме в январе и феврале 2008 года, приняты экспертом равными среднему фактическому количеству проживающих в 2008 году, а количество воды определено по нормативам.

Выводы эксперта сводятся к следующему:

- объем тепловой энергии, фактически поставленной для отопления жилого дома в период с января по декабрь 2008 года составил 420,057 Гкал на сумму 349 684 руб. 98 коп.,

- объем тепловой энергии, фактически поставленной на ГВС жилого дома в период с января по декабрь 2008 года и с января по сентябрь 2009 года, составил 379,661 Гкал на сумму 322 024,04 руб.

Истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика корректировки стоимости поставленного коммунального ресурса на отопление и горячее водоснабжение за спорный период. При этом обжалован в апелляционном порядке отказ арбитражного суда в удовлетворении требований о взыскании корректировки в размере 96 782 руб. 54 коп.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Из пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В силу статьи 544 Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Поскольку ответчик является исполнителем коммунальных услуг и получает тепловую энергию в целях обеспечения жителей многоквартирного дома коммунальными услугами, к отношениям сторон применимы нормы Жилищного кодекса Российской Федерации и Правил N 307.

Согласно пункту 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги определяется на основании показаний приборов учета, а при их отсутствии - нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления. Правила предоставления коммунальных услуг гражданам устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 8 Правил N 307 предусмотрено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Таким образом, при отсутствии приборов учета (в данном случае - по ГВС и до сентября 2008 года - по отоплению) в расчетах сторон подлежат применению нормативы потребления коммунальных услуг, установленные органами местного самоуправления.

Нормативы потребления жилищно-коммунальных услуг для жителей города Костромы установлены постановлением Главы города Костромы от 18.12.2006 N 3972 (с последующими изменениями).

Как следует из материалов дела, расчеты сторон производились в соответствии с установленными нормативами потребления.

В то же время действительно пункт 19 Правил N 307 предусматривает, что при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется:

а) для отопления - в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам. При этом исполнитель производит 1 раз в год корректировку размера платы за отопление в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам;

б) для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения - в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам. При этом исполнитель производит 1 раз в квартал, а если это предусмотрено договором - 1 раз в год, корректировку размера платы за такие коммунальные услуги в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам.

В формулах корректировки, указанных в подпункте 2 пункта 1 и в подпункте 4 пункта 1 приложения N 2 к Правилам N 307 учитывается размер платы за потребленную в многоквартирном доме (жилом доме) тепловую энергию (коммунальный ресурс), определенный ресурсоснабжающей организацией расчетным путем в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, законодательством предусмотрена возможность производства один раз в год (отопление) либо один раз в квартал (горячее водоснабжение) корректировки потребленного коммунального ресурса при производстве расчетов в течение года по нормативам потребления коммунальных услуг. Суд первой инстанции указал, что нормативно-правовыми актами указанная методика производства корректировки не установлена, в связи с чем отказал в удовлетворении исковых требований.

Истец настаивает на корректировке на основании проведенной в рамках рассмотрения настоящего арбитражного дела экспертизы.

Эксперт в своем заключении указывает, что на экспертизу не представлена необходимая документация на водосчетчик ГВС, данные о количестве проживающий жителей помесячно, технические данные по жилому дому.

По определению объемов тепловой энергии, использованной на отопление, эксперт использовал данные из незаключенного сторонами договора, расчет производил расчетным методом двумя способами: по укрупненным показателям (в отсутствие технических данных по спорному жилому дому указанный расчет является неточным), по среднему расходу показаний теплосчетчика за аналогичный период. Также экспертом использована средняя температура в жилых помещениях, без учета реальной температуры в данных помещениях, деления помещений на угловые и неугловые. Следовательно, экспертом определен не фактический расход тепловой энергии в спорный период, а примерный, с использованием приблизительных величин.

По определению объемов тепловой энергии, использованной на горячее водоснабжение, экспертом частично расчет произведен на основании показаний индивидуальных приборов учета (без учета расхода на общедомовые нужды), в другой части расчет произведен с использованием норматива потребления горячей воды по СНиП (а не фактического потребления). Кроме того, за январь-февраль 2008 года эксперт, не обладая информацией о количестве жителей, использовал примерное число проживающих.

Оценив указанную экспертизу наряду с иными имеющимися в материалах дела доказательствами, обстоятельствами дела, доводами сторон, и вышеуказанными правовыми нормами, апелляционный суд приходит к выводу о невозможности принятия выводов эксперта в качестве достоверного и однозначного доказательства величин, использованных истцом в расчетах при производстве корректировки. Выводы эксперта носят предположительный, усредненный характер и не устанавливают фактические объемы потребления тепловой энергии в спорный период.

Также апелляционный суд учитывает и то обстоятельство, что расчет корректировки произведен истцом путем вычитания из определенной экспертизой суммы фактических объемов потребления за спорный период оплаченных объемов по нормативам потребления, установленных постановлением главы города Костромы от 18.12.2006 N 3972 "Об установлении размеров платы за жилое помещение, платы за коммунальные услуги и нормативов потребления жилищно-коммунальных услуг на территории города Костромы" (в редакции постановлений главы города Костромы от 01.11.2007 N 2657, от 04.03.2009 N 342, от 10.04.2009 N 632).

Однако указанное постановление главы города Костромы в части утверждения нормативов на отопление в жилых домах с централизованными системами теплоснабжения и на горячее водоснабжение (пункты 1 и 3 раздела 2 "теплоснабжение" приложения N 3) решением Арбитражного суда Костромской области по делу N А31-1530/2010 признано недействующим. Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.10.2010 решение оставлено без изменения.

При ущербности расчетов истца суд первой инстанции, всесторонне, полно и объективно исследовав фактические обстоятельства и представленные в дело доказательства, обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска в части взыскания с ответчика 96 782 руб. 54 коп.

Оценивая доводы заявителя о применении к спорным отношениям сторон аналогии закона (процессуального законодательства (экспертиза), Правил N ВК-4936), апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Зарегистрированные в Минюсте РФ 25.09.1995 за N 954 Правила учета тепловой энергии и теплоносителя N Вк-4936 регулируют отношения между энергоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии в части осуществления расчетов на основании показаний приборов учета, устанавливают уровень оснащенности узлов учета источников теплоты и минимально необходимую степень оснащенности узлов учета потребителей средствами измерений. В пункте 9.8 Правила устанавливают возможность при выходе из строя приборов учета производство расчетов за период не более 15 суток в течение года на основании показаний приборов за предшествующие 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период пересчета.

Доказательств наличия у ответчика приборов учета тепловой энергии в предшествующий спорному период истцом не представлено.

Следовательно, указанные Правила не могут быть применены к спорным правоотношениям по аналогии закона, поскольку имеют ограниченную сферу действия и регулируют учет только на основании показаний приборов учета. Отношения, регулируемые указанным истцом пунктом 9.8 Правил не являются сходными с правоотношениями сторон настоящего спора.

Иного нормативно-правового акта, предусматривающего порядок расчета стоимости фактического потребления коммунального ресурса, и подлежащего применению к спорным правоотношениям, в том числе, по аналогии закона истцом не указано.

Прочие доводы заявителя оценены апелляционным судом и признаны несостоятельными, поскольку не подпадают под установленные статьей 6 Гражданского кодекса Российской Федерации условия применения аналогии закона.

Возражения заявителя, основанные на заключении эксперта, оценены апелляционным судом и отклонены в силу несостоятельности.

Поскольку истцом в нарушение положений статей 9, 41, 65-68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено надлежащих и достоверных доказательств превышения фактически поставленного за спорный период объема коммунального ресурса над оплаченным по нормативам потребления на сумму 96 782 руб. 54 коп., заявитель несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий.

С учетом изложенного при совокупности указанных выше обстоятельств суд находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными в полном объеме, основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 08.12.2010 по делу N А31-1329/2010 в части отказа в удовлетворении исковых требований оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.В. Губина

Судьи

Т.М. Поляшова Т.В. Чернигина