Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 13АП-8914/11

г. Санкт-Петербург

06 июля 2011 г.

Дело N А21-10137/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л. П. Загараевой,

судей М. В. Будылевой, В. А. Семиглазова,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем А. Г. Куписок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-8914/2011, 13АП-8917/2011) ИП Фиксмана С. А. и Межрайонной ИФНС России N 9 по Калининграду на решение Арбитражного суда Калининградской области от 22.03.2011 по делу N А21-10137/2010 (судья Н. А. Можегова), принятое

по иску (заявлению) ИП Фиксмана Семена Абрамовича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Калининграду

3-е лицо Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Калининграду

о признании частично недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): не явился (извещен, уведомление N 335538);

от ответчика (должника): не явился (извещен, уведомление N 335545);

от 3-го лица: И. В. Шишко, доверенность от 12.04.2011 г. N МИ-04-01/03053;

установил:

Индивидуальный предприниматель Фиксман Семен Абрамович (далее - Предприниматель, Фиксман С. А., налогоплательщик, заявитель) обратился в арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Калининграду (далее - налоговый орган, инспекция, МИФНС РФ N 9 по Калининграду, ответчик) о признании недействительным решения от 30.09.2010 N 225 в части взыскания НДФЛ за 2007-2008 г.г. в общей сумме 149795 руб., пеней в сумме 29780,45 руб., штрафа в сумме 29959 руб., ЕСН за 2007-2008 г.г. в сумме 77078 руб., пеней в сумме 22938,78 руб., штрафа в сумме 15415,60 руб., НДС в сумме 213035 руб., пеней в сумме 67067,40 руб., штрафа в сумме 33011,20 руб., штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 117578,70 руб.

Решением суда первой инстанции от 22.03.2011 требования удовлетворены в части признания недействительным оспариваемого решения в части взыскания с Предпринимателя НДФЛ в сумме 39877 руб., штрафа в сумме 7975,40 руб., пеней в соответствующей сумме, ЕСН в сумме 7472 руб., штрафа в сумме 1494,40 руб., пеней в соответствующей сумме, в части взыскания штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 181494,70 руб. без учета обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе МИФНС РФ N 9 по Калининграду просит решение суда в части взыскания ЕСН в сумме 7472 руб., штрафа в сумме 1494,40 руб., пеней в соответствующей сумме, в части взыскания штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 181494,70 руб. без учета смягчающих ответственность обстоятельств отменить, принять по делу в этой части новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Податель жалобы в обоснование своей позиции ссылается на то, что Инспекцией на заявителя наложены штрафные санкции в связи с непредставлением в установленный срок налоговых деклараций по общей системе налогообложения по статье 119 НК РФ всего в сумме 117578,70 руб., тогда как суд признал недействительным решение Инспекции в части взыскания штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 181494,70 руб.; чтобы уменьшить налоговую базу по ЕСН на расходы, налогоплательщик обязательно должен подтвердить их документами; невозможно уменьшить свои доходы на 20%, как это допускается при расчете налоговой базы по НДФЛ, если расходы не подтверждены документально, в главе 24 НК РФ нет нормы, аналогичной абзацу 4 пункта 1 части 1 статьи 221 НК РФ.

В апелляционной жалобе Фиксман С. А. просит решение суда в части отказа в признании недействительным решения N 225 от 30.09.2010 о начислении НДФЛ в сумме 109918 руб. и соответствующей суммы пени, ЕСН в сумме 69606 руб. и пени отменить, принять по делу в этой части новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Податель жалобы в обоснование своей позиции ссылается на то, что расчетный метод, установленный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ не должен применяться налоговым органом произвольно; расчетный метод должен применяться на основании данных о налогоплательщике и данных об иных аналогичных налогоплательщиках; фактически налоговый орган определил налоговые обязательства Предпринимателя только на основании данных, содержащихся в выписках банка о движении денежных средств по счету заявителя; ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении Инспекция доводы о проведении мероприятий для установления аналогичных налогоплательщиков не изложила; положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ носят общий характер и не ограничивают круг налогов, которые могут быть исчислены расчетным путем.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, в связи с чем апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом было вынесено оспариваемое в части решение.

Данным решением, в частности, Предпринимателю было предложено уплатить НДФЛ за 2007-2008 г.г. в общей сумме 149795 руб., ЕСН за 2007-2008 г.г. в сумме 77078 руб., НДС в сумме 213035 руб., соответствующие суммы пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, штраф по статье 119 НК РФ в сумме 117578,70 руб.

Из материалов дела следует, что Предприниматель в проверяемых периодах осуществлял следующие виды деятельности: техническое обслуживание и ремонт офисных машин и вычислительной техники (2007-2009 г.г.), реализация металлических кассовых ящиков и кассетниц для денег, счетчиков банкнот (2007-2009 г.г.), оказание транспортных услуг юридическим лицам (2009 г.).

Налоговым органом было установлено и материалами дела подтверждается, что в 2007-2008 г.г. Предприниматель неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении следующих видов деятельности: техническое обслуживание и ремонт офисных машин и вычислительной техники, реализация металлических кассовых ящиков и кассетниц для денег.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Вышеуказанные виды деятельности Предпринимателя не подпадают под данный специальный налоговый режим, так как услуги оказывались и товары реализовывались юридическим лицам для использования в предпринимательской деятельности.

Соответственно, налоговую базу по ЕНВД и данный налог заявитель не должен был исчислять. Предприниматель должен был использовать общую систему налогообложения, то есть уплачивать, в частности, НДС, НДФЛ, ЕСН.

Налоговый орган, установив данное обстоятельство, затребовал у заявителя документы. Предприниматель представил в Инспекцию договоры, счета, акты-наряды, выписки банка.

При этом документы, подтверждающие понесенные расходы и налоговые вычеты Предпринимателем представлены не были в связи с отсутствием в проверяемом периоде 2007-2008 г.г. книг учета доходов и расходов и хозяйственных операций, поскольку Предприниматель не вел учет доходов и расходов и хозяйственных операций.

Инспекция для определения налоговых обязательств Предпринимателя применила подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, при расчете сумм НДФЛ, НДС, ЕСН налоговым органом были использованы данные банковского счета (движение денежных средств по счету заявителя).

Из норм статей 54, 209, 210, 221, 236-237, 166, 171-172 НК РФ и судебной практики (в том числе сформированной Президиумом Высшего арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2004 N 668/04) следует, что сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, определяется на основании данных как о доходах, так и о расходах (налоговых вычетах).

В отсутствие у налогоплательщика необходимых для расчета налогов документов, учета доходов и расходов, приведшего к невозможности исчислить налоги, подлежит применению правило, предусмотренное подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Вместе с тем, налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки обязан установить действительную налоговую обязанность налогоплательщика (пункт 4 статьи 89 НК РФ, подпункт 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ, пункты 5 и 8 статьи 101 НК РФ).

В данном случае у налогоплательщика отсутствовали документы, подтверждающие понесенные расходы, в связи с отсутствием учета доходов и расходов, что привело к невозможности исчислить налоги на основании имеющихся у Инспекции документов.

Соответственно, налоговый орган должен был применить расчетный метод, установленный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, и определить действительную налоговую обязанность Предпринимателя на основании информации о заявителе и данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Ни из акта налоговой проверки, ни из решения налогового органа не следует, что Инспекцией применялся расчетный метод в порядке, установленном подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, поскольку аналогию с другими налогоплательщиками Инспекция в данных актах не проводила. Между тем, исчисление налогов расчетным методом, исходя из прямого толкования нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, предполагает не только использование налоговым органом информации о налогоплательщике, но и данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

То обстоятельство, что в суде первой инстанции налоговый орган представил документы, свидетельствующие об осуществлении мероприятий для установления аналогичных налогоплательщиков, и данные об отсутствии сведений о таких налогоплательщиках, не может являться основанием для вывода о правомерности правовой позиции налогового органа.

Соответствующие мероприятия должны были быть проведены в ходе выездной налоговой проверки, а не за ее пределами, и зафиксированы в акте, а затем и в решении Инспекции. Арбитражным судам нормами действующего законодательства не предоставлено право дополнять выездные проверки после их завершения налоговыми органами.

Кроме того, НК РФ не содержит условия о необходимости поиска аналогичного налогоплательщика только в пределах одного субъекта Российской Федерации. Инспекцией не представлено доказательств направления запросов об аналогичных налогоплательщиках в налоговые органы ближайших субъектов Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд полагает, что налоговым органом неверно определены налоговые базы по НДС, ЕСН, НДФЛ, в связи с чем доначисления по данным налогам, а также привлечение к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ (сумма штрафа исчисляется исходя из подлежащей уплате суммы налога) являются неправомерными.

Решение налогового органа в оспариваемой части подлежит признанию недействительным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит, что при рассмотрении спора суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 22.03.2011 по делу N А21-10137/2010 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 9 по городу Калининграду от 30.09.2010 N 225 в части доначисления: НДФЛ за 2007-2008 в сумме 149 795 руб., пени соразмерно указанной сумме, налоговые санкции по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 29 959 руб.; ЕСН за 2007-2008 в сумме 77 078 руб., пени соразмерно указанной сумме, налоговые санкции по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 15 415 руб.; НДС в сумме 213 035 руб. и пени соразмерно указанной сумме, налоговые санкции по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 33 011,2 руб.; налоговые санкции по ст. 119 НК РФ в общей сумме 117 578,7 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 9 по городу Калининграду в пользу предпринимателя Фиксмана С.А. судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева В.А. Семиглазов