Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2011 г. N 12АП-3569/11

г. Саратов

Дело N А12-13474/2010

05 июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кудряшовой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области на решение арбитражного суда Волгоградской области от 30 марта 2011 года по делу N А12-13474/2010, судья Кулик И.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Камышинмежрайгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

третьи лица: открытое акционерное общество "Волгоградоблгаз",

Управление по региональным тарифам администрации Волгоградской области,

Администрация Камышинского муниципального района Волгоградской области

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по делу N 10-01-10-04/82 от 26.05.2010 о нарушении антимонопольного законодательства

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Камышинмежрайгаз" - Расолько Н.В., по доверенности N юр-860/11 от 27.06.2011, Лоськова Д.С., по доверенности N юр-26/11, Паслена Д.Н., по доверенности N юр-420/11 от 01.01.2011,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Глазунова Д.В., по доверенности N 01-03/37-5 от 11.11.2011, Великанова А.П., по доверенности N 01-03/37-3 от 11.01.2011

от открытого акционерного общества "Волгоградоблгаз" - Лоськова Д.С., по доверенности N юр-23/11 от 01.01.2011,

от Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области - не явился, извещен,

от Администрации Камышинского муниципального района Волгоградской области - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Камышинмежрайгаз" (далее - ОАО "Камышинмежрайгаз", заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - ответчик, УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) по делу N 10-01-10-04/82 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением арбитражного суда Волгоградской области от 01.07.2010 к участию в деле в качестве заинтересованных третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены: ОАО "Волгоградоблгаз", Управление по региональным тарифам администрации Волгоградской области, администрация Камышинского муниципального района Волгоградской области.

Решением суда первой инстанции от 30.03.2011 требования заявителя удовлетворены в полном объеме, решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по делу N 10-01-10-04/82 от 26.05.2010 о нарушении антимонопольного законодательства признаны недействительными. Также решением суда первой инстанции с управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества "Камышинмежрайгаз" взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей, а также судебные издержки по оплате стоимости судебных экспертиз в размере 90 000 рублей

Антимонопольный орган не согласился с принятым решением и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда от 30.03.2011 отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества отказать в полном объеме.

В судебном заседании представители УФАС по Волгоградской области поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивают на её удовлетворении.

Представители ОАО "Камышинмежрайгаз", ОАО "Волгоградоблгаз" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считают решение законным и обоснованным, просили решение оставить без изменения.

Представитель Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области, Администрации Камышинского муниципального района Волгоградской области в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со ст.156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 12.05.2010 УФАС по Волгоградской области вынесло решение, которым ОАО "Волгоградоблгаз" и ОАО "Камышинмежрайгаз" признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" и обществам выданы предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

26.05.2010 УФАС по Волгоградской области вынесло предписание, которым обществам предписано:

1. Прекратить заключать договоры на ТО ВДГО по монопольно высоким тарифам.

2. Устранить последствия нарушения антимонопольного законодательства.

3. Внести изменения в приказ ОАО "Камышинмежрайгаз" о введении тарифов от 24.12.2008 N 348 в части изменения (снижения) тарифов на работы и услуги для населения, регулируемые главой 1 раздела 10 Прейскуранта на услуги по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем.

4. Внести изменения в главу 1 раздела 10 Прейскуранта на оказание услуг ОАО "Камышинмежрайгаз" путем снижения тарифов для населения на оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования до уровня цен, рекомендованных Примерным прейскурантом по состоянию на 01.07.2001 с учетом корректировки на индекс роста цен по данным статистики (на момент введения цен).

5. Внести изменения в договорные условия с потребителями, заключившими договор на ТО ВДГО по монопольно высоким ценам в период с 01.01.2009 в части изменения стоимости договора на цены, предписанные антимонопольным органом.

6. Срок исполнения данного предписания - в течение 30 дней с момента получения предписания.

ОАО "Камышинмежрайгаз" полагая, что решение и предписание Управления федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по делу N 10-01-10-04/82 являются незаконными и нарушающими права и интересы общества в сфере предпринимательской деятельности обжаловало их в арбитражный суд Волгоградской области.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, указал на то, что антимонопольным органом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ОАО "Камышинмежрайгаз" были установлены монопольно высокие цены на стоимость технического обслуживания внутридомового газового оборудования, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Таким образом, для состава рассматриваемого правонарушения необходимо соблюдения следующих условий: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением; наступление последствий, предусмотренных ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Судами обеих инстанций установлено, что общество предоставляет услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования.

Управлением федеральной антимонопольной области по Волгоградской области обществу вменяется установление с 01.01.2009 необоснованно монопольно высокой цены на стоимость технического обслуживания внутридомового газового оборудования.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" монопольно высокой ценой товара признается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, при совокупности следующих условий:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 статьи 6 названного закона критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Тарифы на услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования государственному регулированию не подлежат, стоимость названных услуг определяется на договорной основе.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указал на то, что цены, установленные обществом, превышают сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, а тарифы были необоснованно завышены в связи с завышением расчетного коэффициента накладных расходов.

При этом антимонопольный орган сопоставляет тарифы ОАО "Камышинмежрайгаз" с аналогичными организациями в регионе.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, при сравнительном анализе УФАС по Волгоградской области использует лишь часть сведений о тарифах ГРО Волгоградской области и делает вывод о превышении тарифов ОАО "Камышинмежрайгаз" над тарифами хозяйствующих субъектов, взятых для сравнения на 17%-111%.

Как установлено судами обеих инстанций стоимость услуг действительно отличается в ГРО Волгоградской области, однако отличие в стоимости обусловлено различным ФОТ исполнителей и процентом накладных (общехозяйственных) расходов, так как величина накладных (общехозяйственных) расходов любого предприятия зависит от многих показателей, в частности от таких как численность предприятия, объемы выполняемых работ, услуг, изношенность оборудования и другие.

Из материалов дела следует, что в данном регионе имеются хозяйствующие субъекты, тарифы которых находятся на одном уровне с тарифами ОАО "Камышинмежрайгаз" (ОАО "Котовомежрайгаз", ОАО "Фроловомежрайгаз") и выше тарифов ОАО "Камышинмежрайгаз" (ООО "Волжскийрайгаз", ОАО "Урюпинскмежрайгаз").

При этом УФАС по Волгоградской области, располагая информацией о наличии в регионе тарифов, установленных на уровне тарифов ОАО "Камышинмежрайгаз" и на более высоком уровне, в своем исследовании и вынесенном решении не сопоставляет данные тарифы. В связи с чем это привело к неполному исследованию рынка и необъективных выводам о монопольно высоких тарифах общества.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что в решении антимонопольного органа ОАО "Камышинмежрайгаз" был признан нарушившим антимонопольное законодательство в части оказания услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования населения, однако при расчете основных показателей антимонопольный орган опирается на обобщенные сведения всей хозяйственной деятельности общества, а не конкретного вида деятельности - техническое обслуживание ВДГО населения.

Данное обстоятельство привело к получению УФАС расчетного коэффициента накладных расходов за 2007 год - 0,94, за 2008 год - 0,86, за 2009 год - 0,9. Рентабельность за аналогичные периоды составила 12%, 10% и 7%.

Однако данный подход противоречит методике ценообразования стоимости услуг по прочей деятельности общества.

Фактические показатели коэффициента накладных расходов согласно дополнительной финансово-экономической экспертизе составляют за 2007 год- 3,88, за 2008 год - 2,58, за 2009 год - 2,52. При этом фактические показатели рентабельности по виду деятельности ТО ВДГО населения за 2008 год - 4,9%, за 2009 год -3% и не соответствуют запланированному уровню по данному виду деятельности в размере 10%.

Таким образом, коэффициент накладных расходов, используемый обществом, ниже фактического. Следовательно, часть фактических накладных расходов компенсируется за счет получаемой предприятием запланированной прибыли, что приводило к ее сокращению и снижению рентабельности по данному виду деятельности.

Как следует из материалов дела, тарифы, установленные и применяемые ОАО "Камышинмежрайгаз" на услуги по ТО ВДГО в 2007, 2008 и 2009 годах установлены ниже уровня необходимых экономически обоснованных расходов и необходимого для обеспечения общества размера прибыли.

Данный факт подтверждается выводами дополнительной финансово-экономической экспертизе. Отвечая на основной поставленный вопрос, эксперты опровергают выводы УФАС и сообщают, что тарифы, установленные и применяемые ОАО "Камышинмежрайгаз" на услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования (ВДГО) в 2007, 2008 и 2009 годах установлены ниже уровня необходимых экономически обоснованных расходов и необходимой для обеспечения деятельности общества размеру прибыли. Действовавшие в исследуемых периодах тарифы не обеспечивали покрытие всех экономически обоснованных расходов. Этому свидетельствует рост расходов Общества по прочей деятельности в 2009 году, который по отношению к 2007 году составил 99%, что на 26% выше роста тарифа за аналогичный период (73%) (ответ на вопрос N 9 дополнительно ФЭЭ).

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действовавшие в исследуемых периодах тарифы не обеспечивали покрытие всех экономически обоснованных расходов общества.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что цена на стоимость технического обслуживания внутридомового газового оборудования, установленная ОАО "Камышинмежрайгаз" не может быть признана монопольно высокой, поскольку не соблюдается один из критериев монопольно высокой цены - превышение суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В апелляционной жалобе УФАС по Волгоградской области указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно была назначена дополнительная финансово-экономическая экспертиза, поскольку для этого отсутствовали правовые основания и данная экспертиза была проведена на основании недопустимых доказательств, представленных обществом, а именно справок о ФОТ по бухгалтерскому учету на прямые расходы прочей деятельности ОАО "Камышинмежрайгаз" за 2007, 2008, 2009 годы, сведения о стоимости отдельных услуг по техническому обслуживанию ВДГО населения ГРО Волгоградской области в 2009, тарифы на ТО ВДГО на территории Ставропольского края, Ростовской области, Саратовской области, Воронежской области совместно с письмом ОАО "Газпромрегионгаз". В связи с этим антимонопольный орган полагает, что судом первой инстанции необоснованно приняты во внимание выводы дополнительной финансово-экономическая экспертиза. Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из материалов дела в первоначальном экспертном заключении ответы экспертов на вопросы N 1,2,3,4 содержат только ссылки на расчетные таблицы N 8 и 25, каких-либо других пояснений не содержит, что не позволило суду первой инстанции сделать однозначные выводы о том, что размер тарифов по техническому и аварийному обслуживанию ВДГО, применяемых ОАО "Камышинмежрайгаз" с 01.01.2009 превышают сумму необходимых специализированной организации для оказания работ по техническому и аварийному обслуживанию ВДГО расходов и прибыли.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности назначения судом первой инстанции дополнительной финансово-экономической экспертизы, в результате которой был проведен полный и объективный сравнительный анализ рынка ТО ВДГО в Волгоградской области и соседних регионах. В связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания выводов суда первой инстанции, основанных на результатах дополнительной финансово-экономической экспертизы необоснованными и неправомерными.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом предписано обществу снизить тарифы для населения на оказание услуг по ТО ВДГО до уровня цен, рекомендованных, примерным прейскурантом по состоянию на 01.07.2001 с учетом корректировки на индекс роста цен по данным статистики.

Суд первой инстанции правомерно признал указанное выше предписание антимонопольного органа необоснованным по следующим основаниям.

Согласно выводам дополнительной судебной экспертизы, изложенной экспертами в ответе на вопрос N 8, в результате исполнения предписания УФАС по Волгоградской области общество получит отрицательный финансовый результат в виде убытка, что свидетельствует об отрицательной рентабельности и не соответствует уровню рентабельности, рекомендованному Примерным прейскурантом.

Повышение тарифов в 2007 и 2009 годах основано на росте ФОТ исполнителей в соответствии с требованиями Соглашения между Администрацией Волгоградской области, Волгоградским областным Советом профсоюзов и Некоммерческим партнерством "Совет директоров предприятий и организаций Волгоградской области" о региональном минимуме оплаты труда на территории Волгоградской области N С-239/07 от 24.09.2007.

Расчет ФОТ выполнен на основе фактических тарифных ставок, установленных ОАО "Камышинмежрайгаз" на 2007-2009 года. Данные представлены в таблице.

Часовой ФОТ исполнителей (руб.)	2007 год (введен в действие в 2005 г..)	2008 год (введен в действие с 01.10.2007	2009 год (введен в действие с 01.01.2009 г..)	Темпы роста, % (2008/2007)	Темпы роста,% (2009/2008)
слесарь 2 разряда	26,20	27,26	45,27	104,05%	166,05%
слесарь 3 разряда	26,20	28,99	47,58	110,65%	164,12%
слесарь 4 разряда	29,36	32,38	50,12	110,29%	154,80%

Одновременно экспертами был проведен сравнительный анализ роста заработной платы предприятия относительно цен Прейскуранта 2001 года с данными по заработной плате, опубликованной Федеральной службой государственной статистики.

Как видно из таблицы, рост заработной платы предприятия за анализируемый период составил для рабочих 2 разряда - 3,82, рабочих 3 разряда - 3,68, рабочих 4 разряда - 3,45, что не превышает роста по заработной плате по всей экономики в целом - 5,75, а также по статье "Производство и распределение электроэнергии, газа и воды" - 4,86.

Наименование	ФОТ по прейскуранту 2001	ФОТ по прейскуранту 2009	Рост 2009/2001	Рост средней ЗП 2009/2001(ГКС-вся экономика)	Рост средней ЗП 2009/2001(ГКС-производство и распределение)
2 разряда	11,84	45,27	3,82	5,75	4,86
3 разряда	12,92	47,58	3,68
4 разряда	14,53	50,12	3,45

Как видно из таблицы, рост заработной платы предприятия за анализируемый период составил для рабочих 2 разряда - 3,82, рабочих 3 разряда - 3,68, рабочих 4 разряда - 3

Кроме того, материалами дела подтверждается, что стоимость услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования была увеличена в связи с увеличением затрат на оказание услуг, в частности увеличение заработной платы производственных рабочих, начисления ЕСН, амортизация основных производственных средств, удорожание материалов производственного назначения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что тарифы, установленные заявителем на услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, не превышают сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Приведенный в решении УФАС по Волгоградской области анализ фактических затрат свидетельствует лишь о том, как отличаются фактические затраты над плановыми и не позволяет сделать вывод о том, что тарифы на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования, установленные ОАО "Камышинмежрайгаз", превышают сумму необходимых для производства и реализации продукции расходов и прибыли, является по существу бездоказательным.

На основании изложенного, антимонопольный орган в нарушении ст. 65, 200 АПК РФ не доказал наличие правовых и фактических оснований для признания ОАО "Камышинмежрайгаз" злоупотребившим правом применительно к пункту 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с тем, что решение антимонопольного органа признано судами обеих инстанций недействительным, соответственно выданное на основании оспариваемого решения предписание также является недействительным.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

Судебная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу антимонопольного органа следует оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 30 марта 2011 года по делу N А12-13474/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

Л.Б. Александрова Т.С. Борисова