Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 09АП-15264/11

г. Москва

Дело N А40-23945/11-93-189

13 июля 2011 г.

N 09АП-15264/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ИФНС России N 21 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2011 по делу N А40-23945/11-93-189 судьи Григорьевой И.Ю.

по заявлению ООО "Торговая фирма "Собеседник" (ОГРН 1027700582810; 109428, Москва г, Михайлова ул, 28/7)

к ИФНС России N 21 по г. Москве

об оспаривании постановления N КЮП 11/102 от 28.02.2011

при участии:

от заявителя:

Догард М.А. протокол N 1 от 28.09.2009;

от ответчика:

Мартынова Л.А. по доверенности от 12.08.2010 N 10;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2011, принятым по данному делу, удовлетворены требования ООО "Торговая фирма "Собеседник" (далее - Общество) о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 21 по г. Москве (далее - Инспекция) от 28.02.2011 N КЮП 11/102 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что налоговые органы не наделены правом проведения оперативно-розыскным мероприятий, к которым относится проведенная налоговым органом в ходе проверки заявителя проверочная закупка, в связи с этим в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ доказательства, положенные налоговым органом в основу обжалованного постановления, не могут быть использованы.

Не соглашаясь с данным решением, в апелляционной жалобе Инспекция просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. При этом указывает на то, что товар приобретался сотрудником Инспекции для личного пользования, контрольной закупки не производилось.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, заслушав сторон, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что должностными лицами ИФНС России N 21 по г. Москве проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Михайлова, д. 28/7.

По результатам проведенной налоговым органом проверки выявлено, что при продаже геля для душа "AXE" по цене 148 руб. чек продавцом ККТ отпечатан и выдан, однако ККТ не опломбирована в установленном порядке, нарушены пломбы ЦТО, что является неприменением контрольно-кассовой техники, о чем составлен акт N 0362646 от 03.02.2011 (л.д. 41-42).

Определением от 03.02.2011 N 0362646/ю ответчиком в отношении ООО "Торговая фирма "Собеседник" возбуждено дело об административном правонарушении (л.д. 43).

По факту выявленного правонарушения 14.02.2011 в отношении Общества составлен протокол N 0001453 (л.д. 44-45), а 28.02.2011 вынесено постановление N КЮП 11/102 о привлечении ООО "Торговая фирма "Собеседник" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 8).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В настоящем случае в нарушение статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Приведенные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В настоящем случае сотрудниками ИФНС России N 21 по г. Москве произведена покупка геля для душа "AXE" стоимостью 148 рублей, что прямо следует из акта проверки от 03.02.2011 N 0362646 (л.д. 41-42).

Между тем проверочная закупка в силу норм Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В настоящем случае, учитывая приведенные обстоятельства, проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Судебная коллегия отмечает, что Инспекцией не доказано вмененное событие административного правонарушение: ККТ не опломбирована в установленном порядке, нарушены марки-пломбы ЦТО. Как усматривается из акта проверки от 03.02.2011, продавец пояснил, что марка-пломба надорвана из-за неаккуратного обращения с кассой, что не является ее отсутствием.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 16 от 31.07.2003 под неприменением ККМ следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата, использование ККМ, не включенной в государственный реестр, без фискальной памяти, при отсутствии пломбы либо при наличии повреждений, свидетельствующих о возможном доступе к ККМ, пробитие чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем. Таким образом, под неиспользованием ККМ следует понимать фактическое неиспользование ККМ либо использование техники, не соответствующей техническим характеристикам, что приравнивается к неиспользованию контрольно-кассовой техники.

Каких-либо достоверных данных об использовании ККМ без пломбы либо с пломбой, имеющей повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти ККМ, ответчиком не представлено. Таким образом, не доказано наличие состава вмененного обществу административного правонарушения ввиду недоказанности его события.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

Все изложенные обстоятельства свидетельствуют о незаконности оспариваемого постановления налогового органа, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных Обществом требований является правомерным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ч.51 ст.211, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2011 по делу N А40-23945/11-93-189 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин