Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2011 г. N 09АП-16153/11

г. Москва

Дело N А40-116332/09-51-960

22 июля 2011 г.

N 09АП-16153/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФПК Сатори"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от "02" июня 2011 г..

по делу N А40-116332/09-51-960

вынесенное судьей Васильевой Т.В.,

по заявлению ООО "ФПК Сатори" о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам по делу N А40-116332/09-51-960

иску ООО "ФПК Сатори"

к ООО "СТ Девелопмент"

третьи лица: 1) ОАО "Россия"; 2) ОАО "Москапстрой"

о взыскании 44 456 869 руб. 38 коп.

и встречному иску ООО "СТ Девелопмент" к ООО "ФПК Сатори"

о взыскании 31.538.596 руб. 12 коп.

при участии сторон:

от истца: Чупраков С. Н. по дов. от 11.01.2011 г.., Кокин А. М. по дов. от 20.04.2011 г.., Краснобаева М. Л. По дов. от 10.05.2011 г.., Лебедев А. М. по дов. от 02.03.2011 г.., Мариневич Т. В. по дов. от 03.03.2011 г..

от ответчика: Абрамова М. В. по дов. от 22.03.2011 г..

от третьих лиц:

1. ОАО "Россия": не явился, извещен.

2. ОАО "Москапстрой": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ФПК Сатори" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "СТ Девелопмент" о взыскании 52 489 940 руб. руб. 61 коп., в том числе 30 803 938 руб. основного долга и 21 686 001 руб. 92 коп. неустойки, с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 66 197 897 руб. 58 коп. неустойки за просрочку выполнения работ, который принят судом к рассмотрению 01.03.2010 г.., с учетом уточнения встречных требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 июня 2010 г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 сентября 2010 г. в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

Постановлением ФАС МО от 27 декабря 2010 г. указанные судебные акты оставлены без изменения.

Определением ВАС РФ от 28 апреля 2011 г. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал в передаче в дела Президиум ВАС РФ.

Вместе с тем Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 г.. N 13970/10 выражена правовая позиция, согласно которой требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор заключенным.

Принимая во внимание, что практика применения положений законодательства определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, а также положения части 8.1 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в данном случае начинает течь с момента получения копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

ООО "ФПК Сатори" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы от 17 июня 2010 г. по настоящему делу по новым обстоятельствам, ссылаясь на наличие постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по настоящему, в котором говориться об изменении судебной практики и о праве заявителя обратиться арбитражный суд с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 02 июня 2011 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал заявителю в пересмотре настоящего дела по новым обстоятельствам, сославшись на то, что указанные обстоятельства не относятся к разряду новых, не являются существенными настолько, чтобы повлиять на выводы суда, изложенные в решении от 17.06.2010 г., в связи с чем, не усматривается оснований для пересмотра решения суда.

Не согласившись с данным определением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить данный судебный акт и направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. При этом податель жалобы ссылается на то, что новыми обстоятельствами, являющимися, основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, установлены определением ВАС РФ от 28.04.2011 N ВАС-4462/11, в котором указано, какие именно разъяснения постановления Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 г. N 13970/10 об изменившейся практике применения законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия, должны быть учтены арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела.

Представитель ООО "СТ Девелопмент" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, считает определение суда законным и обоснованным, указанные истцом обстоятельства не являются новыми и не могут служить основанием для пересмотра решения суда первой инстанции.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третьи лица не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей третьих лиц).

Законность и обоснованность вынесенного определения суда первой инстанции проверены на основании статей 266, 268 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее доводы и требования, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого определения суда с направлением вопроса на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 311 АПК РФ новым обстоятельством является обстоятельство, возникшее после принятия судебного акта, но имеющее существенное значение для дела.

В пункте 5 части 3 статьи 311 АПК РФ уточняется, что новым обстоятельством является определение или изменение в постановлении Президиума ВАС РФ практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте ВАС РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Существо спора, рассмотренного в рамках настоящего дела, заключается следующем.

Между ООО "ФПК Сатори" (Генподрядчик), ООО "СТ Девелопмент" (Инвестор), ОАО "Москапстрой" (Заказчик) был подписан договор подряда от 10.01.2007 г. N 27/01-03.Р.2007, в соответствии с которым Заказчик поручает, Генеральный подрядчик принимает на себя обязательство осуществить работы по разборке надземной части ГЦКЗ, с погрузкой и вывозом строительного мусора от разборки с территории стройплощадки согласно Приложению N 1, а Инвестор обязуется оплатить выполненные генподрядчиком работы согласно условиям договора.

Дополнительным соглашением от 29.12.2007 г. стороны согласовали, что функции Заказчика по договору от 10.01.2007 г. N 27/01-03.Р.2007 переходят к ОАО "Россия" в момент подписания сторонами акта приемки передачи документов по п. п. 2.1 - 2.2 соглашения и не ранее перехода к ОАО "Россия" права собственности на объект.

Пунктом 7.1 договора установлено, что срок начала работ: в течение 7 (семи) рабочих дней с момента подписания Акта приема-передачи строительной площадки и сносимого здания. Срок выполнения работ: согласно Графику производства работ (Приложение N 2 к договору).

Отказывая в удовлетворении первоначального и встречного исков, суды исходили из того, что договор подряда является незаключенным в связи с несогласованностью сроков выполнения работ.

Согласно пункту 2.1 договора подряда N 27/01 - 03.Р.2007 от 10.01.2007 Заказчик поручает, Генеральный подрядчик принимает на себя обязательство осуществлять работы по настоящему договору по разборке надземной части ГЦКЗ, с погрузкой и вывозом строительного мусора от разборки с территории строительной площадки, а Инвестор ООО "СТ Девелопмент" обязуется оплатить выполненные Генеральным подрядчиком Работы согласно условиям договора.

Обязанности Инвестора и Заказчика в части приемки и оплаты, выполненных Подрядчиком работ регулируются пунктами 5.3, 6.2, 8.2 и 8.3. договора подряда.

Пункт 5.3. договора предусматривает, что после получения от Генерального подрядчика Акта на выполненные работы и при отсутствии замечаний по нему, Заказчик обязан подписать Акт на выполненные работы ф.КС-2 и справку ф.КС-3 или дать мотивированный отказ. После подписания Заказчиком Акта ф.КС-2 и справки ф.КС-3, Заказчик в 3-х дневный срок обязан передать их Инвестору для подписания.

Инвестор, в свою очередь, обязан принять от Заказчика Акты КС-2 и Справки КС-3 к рассмотрению и в течение 3-х рабочих дней подписать их или дать мотивированный отказ (пункт 6.2 договора).

Согласно условиям пункта 1.1. договора подряда, определяющем значение используемых в нем терминов, акт - документ, подтверждающий выполнение (сдачу-приемку) Генеральным подрядчиком Работ и приемку Объекта (или его части) Заказчиком и Инвестором, в том числе Акт о приемке выполненных Работ унифицированной формы КС-2 и Справка о стоимости выполненных Работ и затрат унифицированной формы КС-3.

Таким образом, подписанные Заказчиком, Генеральным подрядчиком и Инвестором Акты приемки выполненных работ ф.КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ ф.КС-3 свидетельствуют о том, что указанные в них работы фактически выполнены и приняты Заказчиком и Инвестором.

В материалах дела имеются подписанные Заказчиком ОАО "Россия", Генеральным подрядчиком ООО "ФПК Сатори" и Инвестором ООО "СТ Девелопмент" Акт о приемке выполненных работ от 31.12.2007 на сумму 67 501 470 руб., в т.ч. НДС 10 296 834 руб. 41 коп. (Т 1, Л.д.27), Акт о приемке выполненных работ от 29.02.2008 на сумму 39 769 186 руб. 70 коп., в т.ч. НДС 6 066 486 руб. 11 коп. (Т 1, Л.д.29), а также Справки о стоимости выполненных работ от 31.12.2007 и 29.02.2008 (Т 1, Л.д.25,28).

Согласно указанным документам, Генеральный подрядчик выполнил работы на общую сумму 107 276 656 рублей 70 коп, а Заказчик и Инвестор приняли данные работы в порядке, предусмотренном договором.

Имеющиеся в материалах дела платежные документы (платежные поручения N 678, 640, 580, 577, 574) подтверждают частичное исполнение Инвестором обязанности по оплате выполненных по договору работ на общую сумму 76 466 718 руб. 01 коп. Таким образом, задолженность Инвестора по оплате принятых по договору подряда работ составляет 30 803 938 руб. 69 коп.

Фактическое выполнение Генеральным подрядчиком работ по договору и принятие результатов Заказчиком и Инвестором подтверждается также доводами Инвестора, изложенными во встречном иске, заявленном ООО "СТ Девелопмент" к ООО "ФПК Сатори" (Т.1, Л.д.55-56). Инвестор требовал взыскать с Генерального подрядчика неустойку за просрочку выполнения работ по договору в размере, предусмотренном п. 14.2. договора. Прямо ссылаясь на Акты приемки выполненных работ от 31.12.2007 и 29.02.2008 (Т.1, Л.д.27,29), Инвестор указывает, что Генеральным подрядчиком было допущено нарушение сроков выполнения работ, что является основанием для применения к нему предусмотренных договором санкций.

Заявление требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ свидетельствует о том, что работы по договору фактически выполнялись и были приняты Заказчиком и Инвестором в объемах и в сроки, указанные в Актах приемки выполненных работ от 31.12.2007 и 29.02.2008 (Т.1, Л.д.27,29).

Поскольку работы по договору подряда N 27/01 - 03.Р.2007 фактически выполнены, приняты Заказчиком ООО "Россия" и Инвестором ООО "СТ Девелопмент", Акты приемки выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ подписаны уполномоченными лицами, в отношениях сторон отсутствует правовая неопределенность относительно сроков выполнения работ, препятствующая признанию договора заключенным.

В определении от 28.04.2011 N ВАС-4462/11 по настоящему делу Высший Арбитражный Суд РФ указал следующее:

"Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 г.. N 13970/10 выражена правовая позиция, согласно которой требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор заключенным.

Принимая во внимание, что практика применения положений законодательства определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, а также положения части 8.1 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в данном случае начинает течь с момента получения копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ в определении от 28.04.2011 N ВАС-4462/11 указал на изменившеюся практику применения законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия.

Пунктом 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" предусмотрено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 299 АПК РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 АПК РФ, в данном случае начинает течь с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В настоящем случае налицо указанная ситуация - в определении от 28.04.2011 N ВАС-4462/11 Высший Арбитражный Суд РФ указал, что принимая во внимания, что вышеприведенная практика применения положений законодательства определена Высшим Арбитражным Судом РФ после принятия оспариваемых судебных актов, ООО "ФПК Сатори" в соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14 "О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", имеет право в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратиться в арбитражный суд с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в данном случае начинает течь с момента получения копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Таким образом, отказ суда первой инстанции в пересмотре решения по делу по новым обстоятельствам со ссылкой на отсутствие таких новых обстоятельств является грубым нарушением положений ст. 311 АПК РФ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что обжалуемое определение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, с направлением вопроса на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271, пунктом 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02 июня 2011 г.., по делу N А40-116332/09-51-960 отменить.

Направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова С.Н.Овчинникова