Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 20АП-389/11

г. Тула

22 февраля 2011 г.

Дело N А68-1427/10

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2011.

Полный текст постановления изготовлен 22.02.2011

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Еремичевой Н.В.,

судей: Тиминской О.А.,

Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Атавиной В.Ю.,

при участии:

от ООО "Стриж": Лазарева А.П. - директора (протокол общего собрания от 05.04.2006 N 5),

от Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области: Сторожевой О.А. - начальника юридического отдела (доверенность от 27.09.2010 N 04-54/08771); Арбузовой М.Б. - главного госналогинспектора отдела выездных проверок (доверенность от 16.02.2011 N 02); Дорофеева А.М. - ведущего специалиста-эксперта правового отдела УФНС России по Тульской области (доверенность от 24.12.2010 N 04-47/11267),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стриж" на решение Арбитражного суда Тульской области от 02.12.2010 по делу N А68-1427/10 (судья Дохоян И.Р.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стриж" (далее по тексту - ООО "Стриж", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Тульской области (далее по тексту - Межрайонная ИФНС России N 1 по Тульской области, Инспекция, налоговый орган) от 06.11.2009 N 10-66.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 02.12.2010 требования ООО "Стриж" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области от 06.11.2009 N 10-66 в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 8 600 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 2 677 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 1 720 руб. оставлены без рассмотрения.

В удовлетворении остальной части заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Тульской области от 02.12.2010, ООО "Стриж" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, на недоказанность обстоятельств, которые суд считал установленными, и на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России N 1 по Тульской области, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, заслушав пояснения представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Стриж" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на прибыль за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, налога на добавленную стоимость за период с 01.10.2006 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.10.2006 по 31.09.2008.

Выявленные Инспекцией в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 08.09.2009 N 29.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных ООО "Стриж" возражений Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области принято решение от 06.11.2009 N 10-66 о привлечении Общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 293 300, 40 руб., за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 760 699, 20 руб., а также к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 1 720 руб.

Кроме того, указанным решением Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 6 466 502 руб., налог на прибыль в сумме 8 803 496 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 8 600 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 1 693 202, 14 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 2 010 666, 68 руб., за несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц в размере 2 677, 35 руб.

На основании ст.ст. 101, 101.2 НК РФ налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Тульской области с апелляционной жалобой на решение Инспекции.

Решением Управления от 01.02.2010 N 24А оспариваемое решение оставлено без изменения.

Полагая, что решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области от 06.11.2009 N 10-66 не соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах, ООО "Стриж" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из оспариваемого решения Инспекции следует, что основанием для доначисления ООО "Стриж" налога на прибыль в размере 2 349 937 руб., начисления соответствующих сумм пеней и для применения штрафных санкций послужили выводы налогового органа о неправомерном включении Обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат, связанных с оплатой Обществом в адрес ООО "Альтея" и ООО "Фрост" товаров и услуг соответственно.

В обоснование доначисления ООО "Стриж" налога на добавленную стоимость в сумме 1 626 333 руб., начисления соответствующих сумм пеней и применения штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ Межрайонная ИФНС России N 1 по Тульской области указала на неправомерное применение Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на основании выставленных в его адрес указанными контрагентами счетов-фактур.

Аргументируя свою позицию, Инспекция сослалась на получение ООО "Стриж" в результате осуществления финансово-хозяйственных операций с ООО "Альтея" и ООО "Фрост" необоснованной налоговой выгоды.

В подтверждение данного вывода налоговый орган указал на то, что первичные учетные документы по финансово-хозяйственным операциям ООО "Стриж" с ООО "Альтея" и ООО "Фрост", включая счета-фактуры, выставленные указанными контрагентами в адрес Общества, не соответствуют требованиям налогового законодательства, поскольку содержат недостоверные сведения, а также на то, что установленные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют о нереальности приобретения Обществом у ООО "Альтея" и ООО "Фрост" товаров и услуг соответственно.

Рассматривая спор в указанной части и признавая правильной позицию Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Пунктом 2 статьи 9 упомянутого Закона определено, что первичные документы должны содержать полную информацию о совершенной хозяйственной операции, быть носителями достоверных сведений о ней и ее участниках.

Таким образом, условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Следовательно, в данном случае судом должна быть оценена реальность понесенных налогоплательщиком затрат, а также наличие у налогоплательщика подтверждающих затраты первичных документов, оформленных в установленном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 НК РФ).

В силу положений пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из приведенных норм Кодекса следует, что условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются факты приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг) с указанием суммы НДС.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из содержания пункта 1 статьи 169 НК РФ следует, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ приведен перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" отмечено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Из материалов дела следует и судом установлено, что 01.12.2005 ООО "Стриж" (Покупатель) заключило с ООО "Альтея" (Продавец) договор поставки N 16, по условиям которого Продавец обязуется передать в собственность Покупателя товар согласно приложению N 1 к договору (а именно, арматуру, аммиачную селитру, бензин, запчасти в ассортименте, щебень, удобрения минеральные), а Покупатель обязуется принять и оплатить товар.

В подтверждение реальности финансово-хозяйственных операций с ООО "Альтея" ООО "Стриж" представило:

- договор поставки от 01.12.2005 N 16;

- счета-фактуры, выставленные в адрес Общества ООО "Альтея" на оплату поставленных указанным контрагентом товаров: от 31.10.2006 N 154, от 26.03.2007 N 35, от 26.03.2007 N 36, от 28.03.2007 N 37, от 31.03.2007 N 38, от 29.06.2007 N 08/06, от 29.06.2007 N 07/06, от 30.09.2007 N 17/09;

- товарные накладные на поставку товаров от 31.10.2006 N 154, от 26.03.2006 N 35, от 26.03.2007 N 36, от 28.03.2007 N 37, от 31.03.2007 N 38, от 29.06.2007 N 54, от 30.09.2007 N 71.

Кроме того, 25.07.2007 ООО "Стриж" (Заказчик) заключило договор N 14/07/07 с ООО "Фрост" (Исполнитель), по условиям которого Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство по оказанию инженерно-геологических изысканий земельных участков под строительство автозаправочных комплексов на территории Тульской области, а также по получению исходно-разрешительной документации на производство проектных работ.

В подтверждение реальности финансово-хозяйственных операций с ООО "Фрост" ООО "Стриж" представило:

- договор от 25.07.2007 N 14/07/07;

- приложение к договору от 25.07.2007 N 14/07/07;

- акт сдачи-приемки оказанных услуг от 29.07.2007 N 29;

- счет-фактуру, выставленный в адрес Общества ООО "Фрост", на оплату оказанных данным контрагентом услуг от 29.07.2007 N 23;

- товарную накладную на оказание услуг от 29.07.2007 N 23.

Оценив вышеперечисленные документы в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в обоснование своих позиций, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сами по себе указанные документы не могут быть признаны достаточными доказательствами, достоверно подтверждающими реальность финансово-хозяйственных операций ООО "Стриж"" с ООО "Альтея" и ООО "Фрост".

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из приобщенного к материалам дела письма ИФНС России N 5 по г. Москве 27.05.2009 N 24-09/041173@, полученного Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, следует, что ООО "Альтея" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 5 по г. Москве с 14.04.2005; имеет признаки фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, по месту государственной регистрации не находится; установить место нахождения юридического лица не представляется возможным; последняя отчетность представлена обществом за 4 квартал 2007 года; численность работников контрагента составляет 1 человек; сведения о наличии в собственности организации имущества, необходимого для осуществления деятельности, отсутствуют.

Из имеющегося в материалах дела письма ИФНС России N 24 по г. Москве от 10.07.2009 N 15252, также полученного Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области в ходе проведения мероприятий налогового контроля, усматривается, что ООО "Фрост" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 24 по г. Москве с 07.07.2006; имеет 4 признаки фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель; последняя отчетность представлена организацией за 3 квартал 2007 года; сведения о наличии в собственности контрагента имущества, необходимого для осуществления деятельности (недвижимости, транспортных средств), отсутствуют; представленные обществом в налоговый орган налоговые декларации по ЕСН и взносам на ОПС за проверяемый период нулевые.

Между тем ООО "Стриж" при заключении сделок с ООО "Альтея" и ООО "Фрост" не проверяло перечисленные выше показатели финансово-хозяйственной деятельности контрагентов либо не придало им значения.

Документы, представленные ООО "Стриж" в ходе выездной налоговой проверки и в материалы дела, подтверждающие, по мнению налогоплательщика, реальность финансово-хозяйственных операций с ООО "Альтея" и ООО "Фрост", подписаны неустановленными лицами.

Так, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Альтея" является Каримов Рустям Энверович.

Между тем из имеющегося в материалах дела протокола допроса Каримова Р.Э. от 24.03.2009 следует, что он никакого отношения к деятельности ООО "Альтея" не имеет, подписи, выполненные от его имени в учредительных документах организации, в налоговых декларациях, в финансово-хозяйственных документах, в приказах, в доверенностях, ему не принадлежат.

Согласно заключению эксперта ГУ Калужской лаборатории судебной экспертизы от 23.07.2010 N 318/1-3 подписи от имени Каримова Р.Э. в первичных учетных документах по финансово-хозяйственным операциям ООО "Альтея" с ООО "Стриж" выполнены не Каримовым Р.Э., а другим лицом.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Фрост" является Цах Инга Николаевна.

Между тем из приобщенного к материалам дела протокола допроса от 05.11.2009 усматривается, что она никакого отношения к деятельности ООО "Фрост" не имеет.

Согласно заключению эксперта ГУ Калужской лаборатории судебной экспертизы от 23.07.2010 N 318/1-3 подписи от имени Цах И.Н., изображенные в заявлении ООО "Фрост" на открытие счета в ООО КБ "Славянский кредит" от 18.08.2006, в карточке с образцами подписей и оттиска печати от 18.08.2006, в договоре банковского счета от 18.08.2006 N 810/4419, выполнены не Цах И.Н., а другим лицом.

Поскольку с учетом изложенного Каримов Р.Э. и Цах И.Н. никакого отношения к деятельности ООО "Альтея" и ООО "Фрост" не имеют, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные ООО "Стриж" в обоснование права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму затрат, связанных с оплатой указанным контрагентам товаров и услуг, а также в подтверждение права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам указанных юридических лиц документы не подтверждают гражданско-правовых отношений Общества с данными контрагентами и составлены без намерения создать правовые последствия.

Согласно п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

Ввиду отсутствия в рассматриваемом случае лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа ООО "Альтея" и ООО "Фрост", не имеется оснований полагать, что данные контрагенты вступали с ООО "Стриж" в гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Это означает, что ООО "Стриж" было свободно в выборе партнеров и должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы Обществу рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Учитывая совокупность установленных по делу фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при выборе ООО "Альтея" и ООО "Фрост" в качестве контрагентов ООО "Стриж" не проявило должной осмотрительности и осторожности, не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от ООО "Альтея" и ООО "Фрост", не идентифицировало лиц, подписывавших первичные учетные документы от имени руководителей контрагентов.

Кроме того, согласно пункту 3.1 договора поставки от 01.12.2005 N 16, заключенного ООО "Стриж" с ООО "Альтея", поставка товара (арматуры, аммиачной селитры, бензина, запчастей в ассортименте, щебня, удобрений минеральных) производится на условиях самовывоза автотранспортом "Покупателя" со склада "Продавца".

Между тем, документы, подтверждающие поставку товара от ООО "Альтея" в адрес ООО "Стриж", в частности товарно-транспортные накладные, Общество ни в рамках выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представило.

Из материалов дела следует и судом установлено, что договор на оказание услуг по геологии участков N 14/07/07 заключен между ООО "Стриж" и ООО "Фрост" 25.07.2007.

Согласно акту сдачи-приемки оказанных по данному договору услуг N 29 ООО "Фрост" надлежащим образом выполнило для ООО "Стриж" комплекс услуг на участке под строительство АЗС, расположенном в г. Новомосковск-Узловая, в частности: получило предварительную информацию об испрашиваемом земельном участке из кадастровой палаты, провело топосъемку местности, согласовало проект границ, получило постановление об утверждении проекта границ, сформировало межевое дело, произвело постановку на кадастровый учет, получило постановление о выделении земельного участка, получило согласование из архитектуры в Тульской областной администрации.

Указанный акт подписан ООО "Стриж" и ООО "Фрост" 29.07.2007.

Таким образом, с момента заключения ООО "Стриж" и ООО "Фрост" договора на оказание услуг N 14/07/07 (25.07.2007) и до момента подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных по договору услуг N 29 (29.07.2007) прошло 5 дней.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции справедливо заключил, что за такой короткий промежуток времени выполнить работы, перечисленные в акте сдачи-приемки оказанных услуг от 29.07.2007 N 29, не представляется возможным.

Кроме того, имеющиеся в материалах дела договор от 25.07.2007 N 14/07/07, заключенный между Обществом и ООО "Респект", акты выполненных работ N 26 без даты, счет-фактура от 29.10.2007 N 248 позволяют сделать вывод о том, что работы, выполненные ООО "Фрост" для ООО "Стриж" по договору от 25.07.2007 N 14/07/07 (услуги геологии для строительства АЗС в г. Новомосвковске-Узловая), полностью идентичны работам, выполненным ООО "Респект" для Общества. Шрифт и порядок оформления документов по финансово-хозяйственным операциям ООО "Стриж" с ООО "Фрост" полностью идентичны шрифту и порядку оформления документов по финансово-хозяйственным операциям Общества с ООО "Респект". В обоих договорах содержится опечатка в дате окончания договора - 31.04.2009. В пунктах 1.1 договоров отсутствует расшифровка действий Исполнителя.

На нереальность финансово-хозяйственных отношений ООО "Стриж" с ООО "Альтея" и ООО "Фрост" указывает также то, что Общество ни в рамках выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представило документов, подтверждающих оплату в адрес указанных контрагентов поставленных товаров и оказанных услуг. Согласно журналам-ордерам 60 - декабрь 2008 года (т. 6, л.д. 9, 13) по состоянию на 31.12.2008 по расчетам с ООО "Альтея" и с ООО "Фрост" у Общества имеется кредиторская задолженность в сумме 4 624 012 руб. и 4 378 500 руб. соответственно, что свидетельствует о том, что обязанность ООО "Стриж" по оплате в адрес контрагентов поставленных товаров и оказанных услуг не была исполнена.

Ссылку Общества в подтверждение оплаты в адрес ООО "Альтея" 4 624 012 руб. на заключенное между Обществом и ООО "Альтея" соглашение об уступке права требования от 22.01.2008, представленное в суд апелляционной инстанции, апелляционная коллегия признает несостоятельной, так как ООО "Стриж" не представлено в материалы дела доказательств наличия между ООО "Стриж" и ООО "СК Запад" обязательств по договору от 17.07.2007 N 15-СК. Кроме того, с учетом протокола допроса Каримова Р.Э. от 24.03.2009, который отрицал свою причастность к ООО "Альтея", суд апелляционной инстанции критически относится к указанному соглашению, подписанному со стороны ООО "Альтея" директором Каримовым Р.Э.

Также суд апелляционной инстанции считает, что осуществление в рассматриваемом случае платежей с использованием особой формы расчетов (уступка права требования) является одним из обстоятельств, подтверждающих направленность действий ООО "Стриж" на получение необоснованной налоговой выгоды.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные сторонами в обоснование своих позиций доказательства в совокупности и взаимосвязи с вышеприведенными нормативными положениями, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что ООО "Стриж" не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО "Альтея" и ООО "Фрост", не проявило должную заботливость и осмотрительность при выборе контрагентов, вследствие чего не вправе уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму затрат, связанных с оплатой в адрес указанных контрагентов поставленных товаров и оказанных услуг, а также претендовать на налоговые вычеты по НДС на основании счетов-фактур, выставленных данными организациями.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал обоснованным произведенное Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области по указанным эпизодам доначисление ООО "Стриж" налога на прибыль в размере 2 349 937 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 626 333 руб., начисление соответствующих сумм пеней и применение штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату данных налогов.

Из решения Инспекции от 06.11.2009 N 10-66 следует, что основанием для доначисления ООО "Стриж" налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пеней и штрафных санкций по финансово-хозяйственным операциям Общества с ООО "Компания Красивый Дом" послужил вывод налогового органа о занижении ООО "Стриж" налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму затрат, связанных с оплатой строительных работ, выполненных для Общества указанным контрагентом.

По мнению Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области, затраты ООО "Стриж" (застройщика) по выполненным подрядчиком (ООО "Компания Красивый дом") работам в целях исчисления налогооблагаемой базы подлежат учету в составе незавершенного строительства (включаются в первоначальную стоимость объекта незавершенного строительства) и являются расходами текущего периода.

Основанием для доначисления ООО "Стриж" налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пеней и штрафов по финансово-хозяйственным операциям Общества с ООО "Компания Красивый Дом" послужил вывод Инспекции о неправомерном применении налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на основании выставленных в его адрес указанным контрагентом счетов-фактур, так как расходы по строительству многоквартирного дома связаны с осуществлением операций, не подлежащих обложению НДС.

Рассматривая спор в указанной части и признавая правильной позицию Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" ПБУ 2/94, утвержденным приказом Минфина от 20.12.1994 N 167 (действующим в оспариваемый период) расходы застройщика, связанные с возведением объектов строительства, в том числе объектов долевого строительства у основного застройщика, отражаются в бухгалтерском учете с применением счета 08 "Вложения во внеоборотные активы" (независимо от того, осуществляется это строительство подрядным или хозяйственным способом), а затраты застройщика по принятым к оплате или оплаченным подрядным работам, выполненным подрядчиками на законченных строительством объектах, учитываются в составе незавершенного строительства до их ввода в эксплуатацию или сдачи инвестору.

Согласно Положению по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденному письмом Минфина от 30.12.1993 N 160 до окончания работ по строительству объектов затраты по их возведению, учтенные на счете "Капитальные вложения", составляют незавершенное строительство. По окончании строительства и принятии объекта соответствующей комиссией стоимость объекта списывается на счет 43 "Готовая продукция", а ее реализация отражается в общеустановленном порядке.

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденным Приказом Минфина от 30.03.2001 N 26н, вся сумма фактических затрат организации на сооружение и изготовление подлежит включению в первоначальную стоимость основных средств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 318 НК РФ прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции (работ, услуг), в стоимости которых они учтены.

В силу статей 171, 172 НК РФ условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются факты приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации; принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг) с указанием суммы НДС, использование

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из материалов дела следует и судом установлено, что в проверяемый период ООО "Стриж" осуществляло строительство многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Тульская область, г. Богородицк, ул. Комсомольская, д. 73.

В целях осуществления строительства ООО "Стриж" (Заказчик) заключило с ООО "Компания Красивый Дом" (Подрядчик) договоры от 05.01.2007 N 01/01/07 и N 02/01/07, по условиям которых Подрядчик обязуется своими силами выполнить строительные и ремонтные работы в доме по адресу: Тульская область, г. Богородицк, ул. Комсомольская, д. 73, в сроки, установленные договорами, а Заказчик обязуется принять и оплатить данные работы.

Кроме этого, ООО "Стриж" (Дольщик 2) 22.01.2007 заключило с физическим лицом Лазаревым Александром Петровичем (Дольщик 1) договор N 1 долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома, по условиям которого дольщики обязуются осуществить строительство многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Тульская область, г. Богородицк, ул. Комсомольская, д.73.

В соответствии с пунктом 2 указанного договора Дольщик 1 обязуется предоставить участок под строительство, оформить разрешение на строительство, Дольщик 2 обязуется заключать договора с подрядными организациями, инвестировать строительство, вести контроль и осуществлять приемку объекта капитального строительства oт подрядных организаций, совместно с Дольщиком 1 произвести сдачу объекта строительства государственной комиссии, зарегистрировать право собственности на объект строительства.

Согласно пункту 3 договора расчеты между ООО "Стриж" и Лазаревым А.П. осуществляются следующим образом: Лазарев А.П. получает в собственность квартиру за N 8, общей площадью 72 кв.м, ООО "Стриж" - весь объект строительства за исключением квартиры N 8.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 23.07.2009 N 04/008/2009-152 Богородицкого отдела УФРС по Тульской области правообладателем земельного участка для индивидуального жилищного строительства, расположенного по адресу: Тульская область, г. Богородицк, ул. Комсомольская, д.73, является с 22.01.2007 Лазарев А.П. Разрешение на строительство трехэтажного жилого дома по указанному адресу также выдано Лазареву А.П.

Таким образом, ООО "Стриж" не обладает никакими вещными правами на указанный земельный участок.

На момент проведения налоговой проверки строительство многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Тульская область, г. Богородицк, ул. Комсомольская, д. 73, завершено не было. Право собственности на объект строительства не регистрировалось. Согласно сведениям, полученным Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области от администрации МО Богородицкий район, разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома не выдавалось.

Договор долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома от 22.01.2007 N 1, заключенный ООО "Стриж" с Лазаревым А.П., подлежащий согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственной регистрации, Обществом зарегистрирован не был, в связи с чем юридической силы не имеет.

Поскольку в силу вышеуказанных норм права при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль расходы ООО "Стриж" на работы ООО "Компания Красивый Дом" по строительству многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу Тульская область, г. Богородицк, ул. Комсомольская, д. 73, должны были быть учтены Обществом в том налогом периоде, в котором оно получило разрешение на ввод в эксплуатацию объекта строительства, а в рассматриваемом случае указанные расходы были отражены налогоплательщиком в регистре налогового учета расходов 2007 года и включены в состав прямых расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, в декларации по налогу на прибыль за 2007 год (строка 030 раздела 00200, строка 010 раздела 00202), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области имелись правовые основания для доначисления ООО "Стриж" по финансово-хозяйственным операциям с ООО "Компания Красивый Дом" налога на прибыль, пеней и штрафа в оспариваемых суммах.

В соответствии с п.п. 22, 23 п. 3 ст. 149 НК РФ операции по реализации жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

С учетом указанных обстоятельств и вышеприведенных правовых норм суд первой инстанции обоснованно заключил, что понесенные ООО "Стриж" расходы на строительство многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу Тульская область, г. Богородицк, ул. Комсомольская, д. 73, связаны с осуществлением операций, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, в связи с чем в рассматриваемом случае право на вычет по налогу на добавленную стоимость по приобретенным у ООО "Компания Красивый Дом" строительным работам у Общества отсутствует.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал ООО "Стриж" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области от 06.11.2009 N 10-66 в части доначисления налога на добавленную стоимость, пеней и штрафных санкций по финансово-хозяйственным операциям Общества с ООО "Компания Красивый Дом".

Ссылку Общества в подтверждение права на применение налоговых вычетов по НДС в спорной сумме на представленное в суд апелляционной инстанции уведомление о переводе строящегося жилого 16 квартирного дома из жилого в нежилой для размещения офисных помещений от 07.06.2010 N 2445 суд апелляционной инстанции признает несостоятельной, поскольку указанное уведомление датировано 07.06.2010, что свидетельствует об отсутствии у ООО "Стриж" в спорный налоговый период (январь 2008 года) права на применение налоговых вычетов по НДС ввиду отсутствия совокупности предусмотренных ст.ст. 171, 172 НК РФ условий для применения налоговых вычетов, в частности, как указано выше, такого условия как использование приобретенных работ для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Требования ООО "Стриж" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области от 06.11.2009 N 10-66 в части доначисления налога на доходы физических лиц в размере 8 600 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 2 677 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 1 720 руб. обоснованно оставлены судом первой инстанции без рассмотрения.

В силу пункта 2 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган.

Пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ установлено, что в судебном порядке указанные решения могут быть обжалованы только после их обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Несоблюдение заявителем претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом, в силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ является основанием для оставления арбитражным судом заявления без рассмотрения.

Из материалов дела следует и судом установлено, что решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области от 06.11.2009 N 10-66 в части доначисления налога на доходы физических лиц в размере 8 600 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 2 677 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 1 720 руб. ООО "Стриж" в УФНС России по Тульской области не обжаловало.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора в указанной части ООО "Стриж" соблюден не был, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, правомерно оставил заявление Общества в данной части без рассмотрения.

Доводы ООО "Стриж", заявленные в апелляционной жалобе, являлись обоснованием позиции Общества по делу, они не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

Поскольку суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, дал оценку всем представленным сторонами в дело доказательствам, нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено, то основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения суда отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 размер государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы составляет для юридических лиц 1 000 руб.

Согласно квитанции от 11.01.2011 ООО "Стриж" уплатило государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в общей сумме 2 000 руб., в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ 1 000 руб. подлежит возврату Обществу.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 02.12.2010 по делу N А68-1427/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Стриж" - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Стриж" из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной Обществом по квитанции от 11.01.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

Н.В.Еремичева

Судьи

О.А.Тиминская Е.Н.Тимашкова