Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2011 г. N 20АП-2635/11

г. Тула

02 августа 2011 г.

Дело N А68-10077/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 августа 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.

судей Тимашковой Е.Н., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тиминской О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гришиным И.В.,

рассмотрев апелляционные жалобы ЗАО "Центргазпромстрой"

и МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области

на решение Арбитражного суда Тульской области

от 20.04.2011 по делу N А68-10077/2010 (судья Чубарова Н.И.), принятое

по заявлению ЗАО "Центргазпромстрой"

к МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области,

третье лицо: ОАО "Центргаз",

о признании недействительным решения от 15.09.2010 года N 13-Д в части,

при участии:

от заявителя: Грачев Д.А.- представитель (доверенность N 20/06-11 от 28.06.2011), Есипов Д.А.- представитель (доверенность N 7/10-10 от 27.10.2010),

от ответчика: Николаева В.В.- главный специалист - эксперт (доверенность N 02-03/11307 от 22.12.2010), Ишутин Р.В. - главный государственный налоговый инспектор (доверенность N 02-19/02812 от 19.04.2011), Кривова Е.В. - зам. начальника отдела (доверенность N 02-19/04232 от 03.06.2011), Семина Г.П. - главный госналогинспектор (доверенность N02-03/00880 от 07.02.2011),

от третьего лица: Рыбакова Т.С. - зам. начальника юридического отдела (доверенность N 203 от 20.12.2010), Левин Н.Н. - зам. главного бухгалтера (доверенность N 27 от 07.02.2011),

установил:

закрытое акционерное общество "Центргазпромстрой" (далее - ЗАО "Центргазпромстрой", Общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением к МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 15.09.2010 N 13-Д (с учетом уточнения).

Решением суда от 20.04.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Решение Инспекции признано недействительным в части

привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа: в сумме 790 564 рубля за неполную уплату налога на прибыль организаций в федеральный бюджет, в сумме 1 615 190 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ (головная организация), в сумме 513 314 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ (КС Приводинская), в сумме 890 287 рублей за неполную уплату налога на добавленную стоимость,

предложения уплатить (начисления) недоимку: по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 2 102 935 рублей 30 копеек, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов РФ (головная организация) в сумме 4 246 312 рублей, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов РФ (КС Приводинская) в сумме 1415437 рублей 19 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 480 030 рублей,

начисления пени в суммах, соответствующих необоснованно доначисленным суммам налога на прибыль в федеральный бюджет, налога на прибыль в бюджет субъекта РФ (головная организация), налога на прибыль в бюджет субъекта РФ (КС Приводинская), налога на добавленную стоимость,

В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом в части удовлетворения заявленных требований, Инспекция подала апелляционную жалобу.

В свою очередь, Общество не согласилось с состоявшимся судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в связи с чем подало апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Центргазпромстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, единого социального налога и другим налогам за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

Результаты проверки зафиксированы в акте N 12-Д от 10.08.2010 и вынесенном решении от 15.09.2010 N 13-Д, которым ЗАО "Центргазпромстрой" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной, в частности: пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 576 829 рублей, в том числе : в сумме 3 443 151 рубль за неполную уплату налога на прибыль организаций (в федеральный бюджет - 913 890 рублей, в бюджет РФ - 2 529 261 рубль), в сумме 1 122 802 рубля за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в сумме 169 рублей за неполную уплату транспортного налога за 2007-2008 годы, в сумме 10 707 рублей за неполную уплату единого социального налога (в федеральный бюджет - 9 307 рублей, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 552 рубля, в территориальные фонды обязательного медицинского страхования - 848 рублей).

В пункте 2 резолютивной части решения начислены пени по состоянию на 15.09.2010 года в сумме 5 313 377 рублей, в том числе: по налогу на прибыль организаций - в сумме 4 414 273 рубля (в федеральный бюджет - 1 155 189 рублей, в бюджет субъекта РФ - 3 259 084 рубля), по налогу на добавленную стоимость - в сумме 866 738 рублей, по транспортному налогу - в сумме 211 рублей, по единому социальному налогу - в сумме 9639 рублей (в федеральный бюджет - 7 325 рублей, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 1 179 рублей, в территориальные фонды обязательного медицинского страхования - 1 135 рублей), по налогу на доходы физических лиц - 22 516 рублей.

В пункте 3, 3,1 резолютивной части решения ЗАО "Центргазпромстрой" предложено уплатить недоимку в сумме 18 549 272 рубля, в том числе: по налогу на прибыль организаций в сумме 17 139 130 рублей (в федеральный бюджет в сумме 4540561 рубль, в бюджет субъекта РФ в сумме 12 598 569 рублей), по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 350 099 рублей, по единому социальному налогу по единому социальному налогу в сумме 60 043 рублей (в федеральный бюджет - 46 533 рублей, в Фонд социального страхования - 6 510 рублей, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 2 762 рубля, в территориальные фонды обязательного медицинского страхования - 4 238 рублей).

В пункте 4.2 резолютивной части решения предложено ЗАО "Центргазпромстрой" представить заявление о зачете сумм заниженных налогов за счет переплаты в соответствии со статьей 78 НК РФ в размере 8 330 371 рубль, в том числе: по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 572 039 рублей, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъектов РФ (головная организация) в сумме 1 166 122 рубля, по налогу организаций в бюджет субъектов РФ (КС Приводинская) в сумме 14 137 рублей, по налогу на добавленную стоимость в сумме 6 576 584 рубля, по транспортному налогу в сумме 1 489 рублей.

По жалобе налогоплательщика УФНС России по Тульской области решением от 01.12.2019 N 237-А изменило решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 15.09.2010 следующим образом:

штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций снижен до суммы 3 374 443 рублей (с суммы 3 443 151 рубль),

пени по налогу на прибыль организаций уменьшены до 4 387 434 рублей (с 4414273 рублей) за счет уменьшения пени в бюджет субъекта РФ до 3 232 245 рублей;

предложенная к уплате недоимка уменьшена в бюджет субъекта РФ и распределена следующим образом: налог на прибыль в бюджет субъекта РФ (головная организация) - 9283015 рублей, налог на прибыль в бюджет субъекта РФ (КС Приводинская) - 3 301 417 рублей.

Не согласившись с решением Инспекции от 15.09.2010 N 13-Д с учетом изменений, внесенных решением Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

п.1.7. решения Инспекции.

В силу п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов признается: дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги); дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

Пунктом 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В соответствии с пунктом 11 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина РФ от 28.12.2001 N 119-н, все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) запасов должны оформляться первичными учетными документами.

Пункт 36 названных Методических указаний определяет, что неотфактурованными поставками считаются материальные запасы, поступившие в организацию, на которые отсутствуют расчетные документы (счет, платежное требование, платежное требование-поручение или другие документы, принятые для расчетов с поставщиком).

В соответствии с пунктом 39 Методических указаний неотфактурованные поставки приходуются по счетам учета материальных запасов (в зависимости от назначения принимаемых материальных запасов).

При этом материальные запасы приходуются и учитываются в аналитическом и синтетическом бухгалтерском учете по принятым в организации учетным ценам. В случаях, если организация использует в качестве учетных цен фактическую себестоимость материалов, то указанные материальные запасы приходуются по рыночным ценам.

По данному эпизоду налоговый орган исходил из того, что ЗАО "Центргазпромстрой" осуществило списание материалов (в 2007 году) раньше оприходования на основании документов от ОАО "Центргаз" (в 2008 году), поэтому признало неправомерным увеличение расходов за 2007 год без документального подтверждения факта оприходования материально-производственных запасов в 2007 году.

В то же время судом установлено, что между ОАО "Центргаз" (генподрядчик) и ЗАО "Центргазпромстрой" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 239-П-06 от 18.08.2006, предметом которого являлось выполнение субподрядчиком своими силами и силами привлеченных им других организаций комплекса работ на объекте "КС Приводинская магистрального газопровода СРТО-Торжок".

Пунктом 2.4 названного договора предусмотрено, что материалы поставки генподрядчика реализуются генподрядчиком путем их продажи субподрядчику; согласно пункту 2.6 - реализация поставленных субподрядчику материалов генподрядчиком производится на основании счетов-фактур, накладных на материалы и актов на автоуслуги.

Субподрядчик не позднее 18 числа отчетного месяца составляет акт выполненных работ по форме КС-2, подтвержденный исполнительной документацией (пункт 3.4 договора); субподрядчик на основании подписанных актов формы КС-2 составляет отчет выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный месяц (пункт 3.5 договора), которые подписываются генподрядчиком.

Организацию обеспечения поставок товарно-материальных ценностей для ОАО "Центргаз" осуществляла организация ООО "Ресурсы Урала" (агент) по агентскому договору N 054-К-07 от 27.02.2007 и дополнениям к нему.

В рамках договора подряда N 239-П-06 от 18.08.2006 непосредственными поставщиками (товаропроизводителями) спорных товарно-материальных ценностей, в частности, бетонной смеси и песка, являлись организации ООО "ПМК 3", ООО "ПМК Устюгстрой" и ООО "Лесовичок", которые выписывали накладные на имя ООО "Ресурсы Урала" (являвшегося агентом ОАО "Центргаз").

Эти накладные 2007 года, подписанные материально-ответственными лицами, содержали только сведения о наименовании и количестве отпущенных товарно-материальных ценностей, но цена в них не была указана (неотфактурованные накладные).

ЗАО "Центргазпромстрой" товарно-материальные ценности на свои строительные площадки по объекту КС "Приводинская" получало непосредственно от указанных поставщиков по этим накладным в 2007 году, оприходовало и тогда же использовало их в производстве. Учитывая специфику получаемых материалов (бетонная смесь), они могли быть использованы в производстве в течение короткого промежутка времени, пока не утратили свои качества.

Из пояснений ОАО "Центргаз" следует, что ООО "Ресурсы Урала" существенно задерживало представление в адрес ОАО "Центргаз" документов, подтверждающих поставки материалов на объект строительства, последнее в период строительства не владело полной информацией обо всех условиях поставки, в том числе о фактических ценах на поставляемые материалы, и что отказ работников ЗАО "Центргазпромстрой" от приемки материалов по причине отсутствия расчетных документов (товарных накладных, счетов-фактур) фактически означал бы остановку строительства и порчу материала.

Ввиду отсутствия первичных документов от агента на поставленные на объект КС "Приводинская" материалы и по причине невозможности определения цены на них ОАО "Центргаз" не отражало в 2007 году данные материалы ни в бухгалтерском, ни в налоговом учете. Стоимость данных материалов не была отнесена на расходы, и не была учтена в составе доходов ОАО "Центргаз". Только после того, как документы были получены от агента в 2008 году, они вошли в документооборот ОАО "Центргаз" и были приняты к учету по дате получения.

Поскольку расчетные документы с указанной стоимостью товара (ТОРГ-12 и счета-фактуры) от поставщика ОАО "Центргаз" в 2007 году ЗАО "Центргазпромстрой" не получило, товарно-материальные ценности в количественном выражении оприходованы на забалансовом счете 002, предусмотренном рабочим планом счетов Общества (оборотная ведомости движения ТМЦ по счету 002 за 2007 год).

Неотфактурованные накладные 2007 года на товарно-материальные ценности, принятые начальником участка Мельниковым, а также отчеты о расходе основных ресурсов в сопоставлении с расходом, определенным по сметным нормам по объекту КС "Приводинская" за 2007 год, были представлены налоговому органу по его требованию в ходе проверки. Согласно названным отчетам товарно-материальные запасы использованы в производстве в 2007 году.

При этом Инспекцией не опровергнуты факты поступления указанных товарно-материальных ценностей в адрес ЗАО "Центргазпромстрой" непосредственно от их поставщиков (производителей) в 2007 году и использования в производстве в 2007 году.

В ответ на требование налогового органа ОАО "Центргаз" представило документы, подтверждающие факт отгрузки товарно-материальных ценностей в адрес Общества в 2008 году с начислением соответствующих налогов.

Таким образом, при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год по сроку 28.03.2008 в распоряжении ЗАО "Центргазпромстрой" не имелось надлежащим образом оформленных первичных документов, имеющих стоимостные показатели, они поступили от ОАО "Центргаз" в 2008 году.

Факт использования рассматриваемых товарно-материальных ценностей в процессе производства работ по объекту КС "Приводинская" в 2007 - 2008 установлен Инспекцией в процессе проверки. Все товарно-материальные ценности согласно отчетам о расходе основных ресурсов по объекту КС "Приводинская" предъявлены генеральному подрядчику ОАО "Центргаз" в составе выполненных работ по формам КС-2.

В целях подтверждения выполненных работ представлены копии исполнительной документации, подписанные техническим надзором представителя заказчика ООО "Севергазпром", что также не оспаривается инспекцией.

Следовательно, действия ЗАО "Центргазпромстрой" по отражению в налоговом учете в 2007 году расходов на списанные в строительство объекта КС "Приводинская" материалы, не противоречат законодательству, иным правовым нормативным актам.

Из пунктов 40, 41 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов следует, что только после получения расчетных документов по неотфактурованным поставкам производятся корректировки в бухгалтерском учете в соответствующем порядке.

В силу пункта 2 статьи 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов является дата передачи материалов или сырья в производство.

Глава 25 НК РФ не содержит нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие недостатки в оформлении. Несмотря на неправильно оформленные первичные документы (проведение оприходования в бухгалтерском учете позже), при установлении факта вовлечения в производство в 2007-2008 годах материальных ресурсов, полученных по накладным от ООО "ПМК 3", ООО "ПМК Устюгстрой" и ООО "Лесовичок" в 2007-2008 годах, затраты на их приобретение должны признаваться для целей налогообложения соответственно в указанных налоговых периодах согласно пункту 2 статьи 272 НК РФ.

После получения надлежащим образом оформленных первичных документов от ОАО "Центргаз" в 2008 году, налогоплательщиком была подготовлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2007 год, в которой учтены расходы на приобретение материалов, использованных в производстве работ в 2007 году.

При этом действия налогоплательщика по подаче уточненной налоговой декларации соответствуют п.1 ст. 54 НК РФ, согласно которому налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, в текущем налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибок. В случае невозможности определения конкретного периода корректируются налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки.

Инспекция, полагая, что Общество неправомерно увеличило расходы в целях налогообложения за 2007 год на стоимость товарно-материальных запасов, оприходованных в 2008 году, тем не менее, не рассматривала вопрос об увеличении расходов налогоплательщика за 2008 год на сумму этих товарно-материальных запасов, не установила действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика.

Во время проверки инспекция имела возможность проверить первичные документы налогоплательщика, сопоставив в установленной последовательности данные о поступлении товарно-материальных ценностей по неотфактурованным накладным, их последующее списание в производство. Такого анализа ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении от 15.09.2010 года N 13-Д не содержится.

В ходе разбирательства по делу судом первой инстанции была назначена сторонам сверка по пункту 1.7 решения по количеству поступивших и использованных в 2007 и 2008 годах материалов для определения суммы расходов, подлежащих признанию в каждом из указанных налоговых периодов.

Налоговым органом не был представлен свой контррасчет и не опровергнуты расчеты Общества, согласно которым принято к учету и использовано в производстве спорных материалов в 2007 году на сумму 24 412 880 рублей, в 2008 году - на сумму 6814374 рубля (всего 31 308 754 рубля).

На основании изложенного апелляционная инстанция согласна с выводом суда первой инстанции о том, что хотя налогоплательщик и занизил налоговую базу по пункту 1.7 решения за 2007 год на сумму 6 814 374 рубля, но поскольку эта сумма расходов относится к 2008 году (в рамках проверяемого периода), налог на прибыль по данному основанию за проверяемый период доначислению не подлежит.

п.1.8. и п.2.5. решения Инспекции.

Согласно статье 247 НК РФ для российских организаций объектом обложения налогом на прибыль являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (пункт 1 статьи 252 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Следовательно, перечисленные требования касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений о хозяйственных операциях между сторонами.

Аналогичные требования к составлению документов предъявляет и глава 21 НК РФ.

На основании п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В случае обнаружения признаков недобросовестного поведения налогоплательщика право на налоговый вычет не предоставляется, так как положения Налогового Кодекса РФ, касающиеся вопроса возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, рассчитаны только на добросовестных налогоплательщиков.

Таким образом, представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В порядке ст.71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточную и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По данному эпизоду Инспекция пришла к выводу о том, что операции налогоплательщиком учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Так, в проверяемом периоде Обществом в соответствии с договором подряда с ОАО "Центргаз" (генподрядчик) N 239-П-06 от 18.06.2006 и договором подряда N 779-08 от 25.06.2008 осуществлялось строительство на объектах КС Приводинская, расположенных в п. Приводино Котласского района Архангельской области.

В ходе проверки мероприятий налогового контроля установлено списание на себестоимость по объекту "КС Приводинская" затрат, связанных со строительством (реконструкцией) объектов, находящихся в п. Сипягино Подольского района Московской области. Договора на объекты в п.Сипягино (дома N 3, N7, N 26) ЗАО "Центргазпромстрой" не заключались.

В результате проведенных в ходе выездной налоговой проверки допросов работающих и уволившихся сотрудников ЗАО "Центргазпромстрой" получены противоречивые показания.

В частности, из показаний сотрудников, работающих по настоящее время (Воинова A.M.- директора ЗАО "Центргазпрострой", Овчинниковой Т.И. -начальника ПТО, Юркив Г.В. -инженера ПТО, прораба Власова В.В., следует, что в проверяемом периоде выполнение работ по объектам, обозначенным в бухгалтерском учете как объекты КС "Приводино-С" и КС "Приводино-М", осуществлялось в п. Приводино Котласского района Архангельской области.

Согласно показаниям работников, уволившихся из ЗАО "Центргазпромстрой" в настоящее время, суммы начисленной заработной платы которых, а также суммы начисленных командировочных расходов учтены налогоплательщиком в составе затрат по объекту КС "Приводино-С", фактически ими выполнялись работы на объектах, расположенных в п. Сипягино Подольского района Московской области. Данный факт подтверждается первичными бухгалтерскими документами (нарядами по начислению заработной платы, отчетами о расходе основных ресурсов в сопоставлении с расходом, определенным по сметным нормам, авансовым отчетам, путевым листам, актами выполненных работ субподрядных организаций и т. п.).

Кроме этого, в результате проведенного допроса начальника участка КС "Приводинская" (п. Приводино Архангельской области) Мельникова С.А. установлено, что командированные на объект работники проживали в жилом городке, расположенном в деревне Вахонино Котласского района Архангельской области. Объект КС "Приводино-С" Мельникову С.А. не знаком.

Согласно показаниям директора ЗАО "Центргазпромстрой" Воинова A.M., объекты КС "Приводинская-С" и КС "Приводинская - М" - это временные городки, построенные для проживания рабочих и находящиеся в 7 км от основного объекта в деревне Вахонино Архангельской области (протоколы допроса N 7 от 29.04.2010 и N 14 от 14.05.2010).

Из первичных документов усматривается, что сотрудники, работающие на объекте КС "Приводинская-С", проживали в гостинице ФГУП "ГНЦ РФ ТРИНИТИ", расположенной в г.Троицке Московской области, что подтверждают показания работников Агапова А.В., Манакова В.Ф., Лобкова Д.Е., Березуцкого В.И., Разбежкина А.А.

Прораб ЗАО "Центргазпромстой" Власов В.В., пояснил, что в его должностные обязанности входило: контроль за качеством выполняемых строительно-монтажных работ, составление нарядов, контроль рабочего времени (составление табеля) на объекте КС "Приводинская".

Перечисленные выше лица также показали, что ЗАО "Центргазпромстрой" осуществляло контроль по выполнению работ на объектах в поселке Сипягино Подольского района Московской области.

Данный факт подтверждается представленными в ходе проверки первичными документами (материальными отчетами прораба Власова В.В., в соответствии с которыми производилось списание товарно-материальных ценностей по объекту ГКС Приводинская-С; актами оказанных услуг по проживанию работников в ФГУП "ГНЦ РВ ТРИНИТИ", в соответствии с которыми Власов В.В. проживал в г.Троицке Московской области.; нарядами по начислению заработной платы, сгруппированными по объекту КС "Приводинская-С" и подписанными прорабом Власовым В.В. и т.п.).

Из представленных в ходе проверки банковских документов, а также приложенных к ним письмам и счетам на оплату установлено, что ЗАО "Центргазпромстрой" обращалось в адрес ОАО "Центргаз" с просьбой выделить денежные средства для расчетов с контрагентами за приобретаемые товарно-материальные ценности и оказанные услуги (выполненные работы) по объекту КС "Приводино-С" - в 2007 году, КС "Приводино",- с ссылкой в исходящих номерах - "С" - в 2008 году.

В письме-заявке налогоплательщиком указывалось, для расчетов с каким именно контрагентом необходимы денежные средства и в соответствии с каким счетом на оплату или договором. На основании данных заявок ОАО "Центргаз" перечисляло денежные средства на расчетный счет ЗАО "Центргазпромстрой".

Кроме этого, некоторые письма-заявки, в соответствии с которыми ОАО "Центргаз" перечисляло денежные средства в адрес ЗАО "Центргазпромстрой", содержат резолюцию директора ОАО "Центргаз" Борщева М.М.: "для оплаты целевым назначением в счет выполненных работ по объекту КС Приводинская, срочно с обеспечением контроля целевого использования средств".

На основании п. 5.1. договора подряда N 239-П-06 от 18.08.2006 субподрядчик (ЗАО "Центргазпромстрой") ведет "Журнал работ", в котором отражается весь ход производства, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях генподрядчика (ОАО "Центргаз") и субподрядчика, а генподрядчик проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале работ.

Следовательно, все работы, выполняемые налогоплательщиком непосредственно на объекте КС Приводинская в Архангельской области, контролировались со стороны ОАО "Центргаз".

Согласно учредительным документам ЗАО "Центргазпромстрой" ОАО "Центргаз" является 100% учредителем налогоплательщика.

Кроме этого, установлено, что физические лица, которые являлись владельцами коттеджей (Линский И.И., Душко А.П.), в проверяемом периоде получали доходы в ОАО "Газпром", которое, в свою очередь, является учредителем ОАО "Центргаз" - 99,9%. Линский И.И. в 2007 году являлся работником ОАО "Центргаз".

Фактически на средства, направляемые по договорам подряда для производства работ на КС Приводинская, ЗАО "Центргазпромстрой" осуществляло работы в жилых домах, принадлежащим физическим лицам. При этом акты приема-передачи выполненных работ, подписанных со стороны ЗАО "Центргазпромстрой" и этих физических лиц отсутствуют.

Из материалов дела следует, что работы не принимались заказчиком (генподрядчиком); при этом не установлено, какое отношение коттеджи имеют отношение к генподрядчику (ЗАО "Центргаз").

Таким образом, поскольку коттеджи строились не для производственных целей, а для личного (владения) использования аффилированными лицами ЗАО "Центргазпромстрой", суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии затрат по этому эпизоду статье 252 НК РФ, в связи с чем отказал в удовлетворении требований Общества.

п.1.9, п.2.3, п.2.7. решения Инспекции.

По данным эпизодам Инспекция доначислила налог на прибыль (пункт 1.9) и налог на добавленную стоимость по операциям ЗАО "Центргазпромстрой" с ООО "Контакт" (пункт 2.3) и с ООО "ТехноЛидер" (пункт 2.7).

Однако Инспекция не представила достаточных доказательств недобросовестности Общества при реализации им права на использование налоговой выгоды, в том числе того, что заявитель и его контрагент действовали согласованно и целенаправленно для необоснованного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и получения возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, и того, что их взаимоотношения были обусловлены исключительно получением необоснованной налоговой выгоды и не имеют разумной хозяйственной цели.

При этом судом было установлено и не опровергнуто налоговым органом, что налогоплательщиком выполнены все необходимые условия для применения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

По правилам п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов (п.1 ст.172 НК РФ - в редакции, действовавшей до 01.01.2006).

В соответствии с п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Порядок оформления и выставления счетов-фактур изложен в ст.ст. 168 и 169 НК РФ.

Перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в п.5 ст.169 НК РФ.

Правовые последствия несоблюдения требований п.5 и п.6 ст.169 НК РФ установлены в п.2 ст.169 НК РФ: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты по НДС обусловлено уплатой им суммы НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятием данных товаров (работ, услуг) на учет и наличием счетов-фактур и соответствующих первичных документов, достоверно подтверждающих факт совершения хозяйственной операции.

В Определении от 15.02.2005 N 93-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что по смыслу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм НДС из бюджета.

Согласно статье 247 НК РФ для российских организаций объектом обложения налогом на прибыль являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (пункт 1 статьи 252 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подп.1 п.1 ст.253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

К материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) (подп. 1 п. 1 ст.254 НК РФ).

В соответствии со статьей 313 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база формируется налогоплательщиком по данным налогового учета, подтверждением которого являются первичные учетные документы.

Вместе с тем Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 24.11.2005 N 452-О, от 18.04.2006 N 87-О, от 16.11.2006 N 467-О, 20.03.2007 N 209-О неоднократно подчеркивал, что разрешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Согласно ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В порядке ст.71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточную и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В рассматриваемом случае Инспекция пришла к выводу о том, что по сделкам, заключенным ЗАО "Центргазпромстрой" с ООО "Контакт" и ООО "ТехноЛидер" первичные документы содержат недостоверную информацию.

Приобретенные налогоплательщиком у данных контрагентов товарно-материальные ценности были оприходованы на счет 10 от ООО "Контакт" в сумме 5 694 214,09 рублей (с НДС) по приходным ордерам N N 0000840 от 04.07.2008, 0000841 от 05.07.2008, 0000821 от 30.07.2008, 0001021 от 19.08.2008 и другим, и от ООО "ТехноЛидер" в сумме 1 678 415,2 руб. (с НДС) по приходным ордерам NN 00001811 от 13.07.2007, 00001812 от 13.07.2007, 00001340 от 27.06.2007 и использованы в производство в составе выполненных работ с последующим предъявлением Заказчикам (ОАО "Центргаз" на сумму 622 881,36 руб. по профилакторию в п. Груманты по договору N 3 от 23.01.2003) или реализованы на сторону (ЗАО "Тулпромстрой 2", ООО "Реаликс" по договору поставки от 06.05.2009 N 18 (накладные NN 29 от 09.06.2009, 12 от 25.05.2009, 23 от 09.06.2009 и другие).

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

По рассматриваемому делу Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика.

В данном случае ответчик указывает на недостоверность представленных налогоплательщиком первичных документов, выставленных ему ООО "Контакт" и ООО "ТехноЛидер".

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что в проверяемый период ООО "Контакт" стояло на налоговом учете, имело расчетный счет в банке, учредителем и генеральным директором указана Некрасова О.М.

Численность сотрудников ООО "Контакт" составляет один человек, основные средства на балансе организации в 2007-2008 годах, управленческий и технический персонал, складские помещения и транспортные средства отсутствуют.

ООО "ТехноЛидер" состояло на налоговом учете, имело расчетный счет в банке, учредителем, руководителем и главным бухгалтером указан Марабян А.В.

Мирабян А.В. отрицает свое отношение к организации ООО "ТехноЛидер".

Последняя бухгалтерская отчетность представлена в Инспекцию за 1 квартал 2007 года.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что "факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей".

В то же время ни акт выездной налоговой проверки, ни принятое по результатам его рассмотрения решение о привлечении к ответственности не содержат указания на документально подтвержденные факты совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, а также не представлены доказательства того, что Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Исследовав все представленные сторонами доказательства по делу в соответствии со ст.71 АПК РФ, суд установил, что налоговым органом в нарушение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что действия налогоплательщика при совершении указанных сделок были направлены исключительно на искусственное создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем занижения сумм налогов, подлежащих уплате.

Налоговым органом не представлено и доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что ЗАО "Центргазпромстрой" знало либо должно было знать о нарушениях, допущенных его контрагентами, а также об их отсутствии по адресу местонахождения в момент совершения ими операций, так как налогоплательщик не является взаимозависимым либо аффилированным лицом по отношению к организациям-субподрядчикам, в связи с чем неисполнение последними возложенных на них обязанностей в сфере применения законодательства о налогах и сборах, не влияет и не может влиять на право Общества в установленном порядке использовать налоговую выгоду. Доказательств их умышленных согласованных действий в целях уклонения от уплаты налогов налоговым органом также не представлено.

Приобретенные товарно-материальные ценности были приняты налогоплательщиком, использованы в его производственной деятельности (в той части, в которой они не относятся к строительству домов в п.Сипягино), оплачены контрагенту через банк по безналичному расчету.

Тот факт, что первичные документы ООО "Контакт" от имени руководителя и главного бухгалтера Некрасовой О.М. выполнены другим неустановленным лицом (лицами), сам по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Предъявленные Обществу документы, не вызвали и не вызывают у налогоплательщика никаких замечаний или сомнений, они полностью соответствуют требованиям Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 29.07.1998 N 34-Н, данные, указанные в принятых документах, соответствуют представленной выписке из ЕГРЮЛ.

ООО "Контакт" и ООО "ТехноЛидер" на момент заключения договоров с Обществом являлись действующими юридическими лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке, сведения о которых содержатся в ЕГРЮЛ, состоят на налоговом учете.

В соответствии с установленным порядком государственная регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами. Включение хозяйственного общества в Единый государственный реестр юридических лиц публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота, в том числе и его исполнительного органа.

Таким образом, для любых третьих лиц сведения, содержащиеся в государственном реестре относительно ООО "Контакт" и ООО "ТехноЛидер", являются достоверными.

Осуществив регистрацию спорных контрагентов в качестве юридических лиц и поставив их на государственный учет, органы федеральной налоговой службы тем самым признали право данных юридических лиц заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности в лице уполномоченного исполнительного органа, внесенного в Единый государственный реестр.

Кроме того, обязанность по составлению накладных, служащих основанием для признания расходов налогоплательщика - покупателя товаров (работ, услуг) для целей налогообложения налогом на прибыль, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых накладных, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Такие обстоятельства как ненахождение контрагентов поставщика по юридическому адресу, непредставление ими бухгалтерской и налоговой отчетности, отсутствие у организаций основных средств, механизмов, автомобильного транспорта и наемных работников сами по себе вне связи с другими обстоятельствами дела не означают отсутствие финансово-хозяйственной деятельности и результатов этой деятельности и не могут служить объективным признаком недобросовестности налогоплательщика и подтверждать получение им необоснованной налоговой выгоды.

Доводы апелляционной жалобы о недобросовестности контрагентов налогоплательщика отклоняются.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 N 329-0 налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Также необходимо отметить, что налогоплательщик не наделен полномочиями налогового контроля для исполнения функций, возложенных на налоговые органы, поэтому не может обладать информацией об исполнении контрагентом его налоговых обязательств.

Недобросовестность контрагентов ЗАО "Центргазпромстрой" не свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика.

Факт непредставления Обществом товарно-транспортных накладных на перевозку товаров от ООО "Контакт" к Обществу не может свидетельствовать о том, что сделки реально не осуществлялись.

В Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" (далее - постановление Госкомстата от 25.12.1998), содержится первичный учетный документ в виде товарной накладной формы ТОРГ-12. Упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Представленные Обществом товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат сведения о грузоотправителе, грузополучателе, поставщике, плательщике, о наименовании товара, его количестве и цене, в них также указаны должности лиц, отпустивших и принявших товар, имеются их подписи, то есть эти накладные подтверждают факт отгрузки товара.

Постановлением Госкомстата от 25.12.1998 установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12, наличие товарно-транспортной накладной по учету торговых операций не предусматривается.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

В данном случае Общество осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки.

При таких обстоятельствах вывод налоговой инспекции о том, что непредставление Обществом товарно-транспортных накладных свидетельствует об отсутствии правовых оснований для учета расходов по приобретению материалов для целей налогообложения налогом на прибыль, не основан на действующем законодательстве (Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 года N 8835/10).

Таким образом, налоговым органом не доказано, что целью заключения договоров является исключительно получение необоснованной налоговой выгоды, и заключенная сделка не имеет разумной хозяйственной цели, а опосредует участие налогоплательщика в создании незаконной схемы обогащения за счет получения денежных средств из бюджета, то есть отсутствуют доказательства того, что в действиях налогоплательщика имеются признаки недобросовестности, перечисленные в пунктах 3,4,5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г..

Уменьшение доходов от реализации на сумму экономически оправданных расходов по налогу на прибыль явилось лишь следствием, предусмотренном главой 25 НК РФ, в связи с чем эти действия не могут быть вменены в качестве самостоятельной цели, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии оспариваемого ненормативного акта действующему законодательству и нарушении им прав и законных интересов Общества.

п.2.4. "а" решения Инспекции.

На основании п.1 ст. 167 НК РФ в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Пунктом 18 раздела 3 Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 г.. N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" предусмотрено, что при получении денежных средств в виде оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав продавцом составляется счет-фактура, который регистрируется в книге продаж.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 8 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Согласно п. 6 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в п. 8 ст. 171 НК РФ, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Как следует из материалов дела, Инспекция признала необоснованным применение Обществом налоговых вычетов по счетам-фактурам N 543 от 01.06.2007, N 544 от 01.06.2007, N 545 от 01.06.2007, N 546 от 01.06.2007 на том основании, что согласно журналу учета выставленных в 2007 году счетов-фактур перечисленные счета-фактуры с сумм предварительной оплаты налогоплательщик в июне 2007 года не выставлял, их регистрация в книге продаж за июнь 2007 год отсутствует.

Общество представило счета-фактуры N 366 от 14.08.2006 в размере 125 413,02 руб., N369 от 22.08.2006 в размере 18 920,5 руб., N 370 от 22.08.2006 года в размере 35 025,8 руб., N 371 от 22.08.2006 в размере 37 128,02 руб.

При этом Общество указало, что данные счета- фактуры были им выставлены в августе 2006 года для получения авансовых платежей в счет выполнения работ на объекте "Пансионат Союз" по платежным поручениям N 3940 от 14.08.2006 на сумму 822 152 руб., в том числе НДС -125 413,02 руб.; N4068 от 22.08.2006 на сумму 124 034,36 руб., в том числе НДС -18920,5 руб.; N4066 от 22.08.2006 на сумму 229 613,75 руб., в том числе НДС -35 025,8 руб.; N4067 от 22.08.2006 на сумму 243 412,77 руб., в том числе НДС - 37 128,02 руб. Указанные счета-фактуры были зарегистрированы в книге продаж за август 2006 года.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлениях от 06.06.1995 г. N 7-П и от 13.06.1996 г. N 14-П, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существ у его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно принял к исследованию счета-фактуры, представленные Обществом: N 366 от 14.08.2006 года (НДС на сумму 125 413,02 рублей), N 369 от 22.08.2006 года (НДС на сумму 18 920,5 рублей), N 370 от 22.08.2006 года (НДС на сумму 35 025,8 рублей), N 371 от 22.08.2006 года (НДС на сумму 37 128,02 рублей).

В судебном заседании Обществом и Инспекцией была проведена сверка по данному эпизоду, в ходе которой Обществом была представлена в налоговый орган книга продаж за 2006 год.

Счета-фактуры N 366 от 14.08.2006, N 369 от 22.08.2006, N 370 от 22.08.2006, N 371 от 22.08.2006, покупателем в которых указано ЗАО "Центргаз", зарегистрированы в книге продаж за август 2006 года. Стоимость товара, указанная в данных счетах- фактурах, а также сумма налога на добавленную стоимость, совпадают со стоимостью товара и суммой налога на добавленную стоимость, указанной в платежных поручениях: N 3940 от 14.08.2006 на сумму 822 152 рублей, в том числе НДС -125 413,02 рубля; N 4068 от 22.08.2006 на сумму 124 034,36 рублей, в том числе НДС -18 920,5 рублей; N 4066 от 22.08.2006 на сумму 229 613,75 рублей, в том числе НДС -35 025,8 рублей; N 4067 от 22.08.2006 на сумму 243 412,77 рублей, в том числе НДС - 37 128,02 рублей.

Иного налоговый орган не представил и не установил в ходе сверки. Не установлено также, что Общество применило вычеты по налогу на добавленную стоимость по данным счетам-фактурам в 2006 году.

Положение абзаца третьего пункта 1 статьи 172 Кодекса указывает только на право налогоплательщика предъявить к вычету в полном объеме суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам основных средств, после их принятия налогоплательщиком на учет и не содержит запрета на предъявление к вычету таких сумм, уплаченных при приобретении основных средств за пределами налогового периода, в котором эти основные средства были поставлены на учет (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10807/05 от 31.01.2006 года).

Применение вычета в более позднем периоде не влечет возникновение задолженности перед бюджетом, и этот факт не может рассматриваться в качестве налогового правонарушения.

Случаев повторного применения вычетов по налогу на добавленную стоимость (в 2006 и в 2007 годах) не установлено. Невключение указанных в решении налоговых вычетов в 2006 году не повлекло занижения суммы налога на добавленную стоимость.

Таким образом, налоговые вычеты по счетам-фактурам N 543 от 01.06.2007, N 544 от 01.06.2007, N 545 от 01.06.2007, N 546 от 01.06.2007 предъявлены к вычету с сумм предварительной оплаты в счет выполнения работ на объекте "Пансионат Союз", на которые были выставлены ранее в 2006 году счета-фактуры N 366 от 14.08.2006 года, N369 от 22.08.2006 года, N 370 от 22.08.2006 года, N 371 от 22.08.2006 года.

Фактов, свидетельствующих о недобросовестности Общества, налоговая инспекция не установила.

Положения пункта 2 статьи 169 НК РФ, а также иные положения главы 21 Кодекса не исключают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога в случае технических ошибок в счетах- фактурах. Ошибочное указание номеров и дат в счетах-фактурах не может являться препятствием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Как отмечено выше, выявляя какие-либо нарушения, налоговый орган должен определить действительный объем налоговых обязательств с учетом прав налогоплательщика, установленных законами, и не может ограничиваться только доначислением налогов.

Таким образом, налог в сумме 216 487,37 рублей доначислен налоговой инспекцией необоснованно.

п.5.1. решения Инспекции.

Первоначально налогоплательщик не согласился с обоснованностью доначисления единого социального налога, поскольку приказы на выплату спорных премий за выполнение особо важных заданий и доплат в связи с производственной необходимостью не содержали указаний на нормы Положения об оплате труда Общества, на основании которых они производились, не содержали сведений о выполненных сотрудниками особо важных заданиях и результатах их выполнения (ссылок на приказы, согласно которым сотрудникам были выданы (если были выданы) такие задания, отчеты о выполнении задания).

В ходе судебного разбирательства ЗАО "Центргазпромстрой" заявило, что не оспаривает правомерность доначисления единого социального налога, но при этом указывает на необходимость признания расходов в виде доначисленного единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также выплаченных премий и доплат в соответствующем налоговом периоде. Налоговый орган должен был самостоятельно произвести корректировку налоговой базы по налогу на прибыль, а иное является нарушением налогового законодательства, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не освобождает налоговые органы при проведении выездной налоговой проверки от возложенных на него обязанностей по выявлению всех обстоятельств, связанных с исчислением и уплатой налогов.

На основании ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К расходам на оплату труда относятся, в частности:

- начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели;

- начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, в том числе надбавки к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время, работу в многосменном режиме, за совмещение профессий, расширение зон обслуживания, за работу в тяжелых, вредных, особо вредных условиях труда, за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, производимые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как следует из Информационного письма ВАС РФ от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога", при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по единому социальному налогу, необходимо иметь в виду, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Согласно пункту 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, страховых взносов в Пенсионный фонд. Датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов) (подпункт 1 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом налоговый орган не может уменьшить сумму доначисленного единого социального налога на сумму налоговых вычетов в виде страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, поскольку на момент проверки страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 32 319,86 рублей не были уплачены.

Суммы премий и доплат 326 647 рублей, единый социальный налог в сумме 60 043 рублей не были отнесены ЗАО "Центргазпромстрой" для целей налогообложения налогом на прибыль в соответствующие налоговые периоды (не были включен в расходы), поэтому при доначислении единого социального налога по результатам проверки с учетом приведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган должен был одновременно увеличить расходы налогоплательщика на выплаты, относящиеся к оплате труда, и доначисленные суммы единого социального налога.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Следовательно, налоговый орган был обязан установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов предприятием.

При проведении налоговой проверки Инспекция обязана правильно определить налог, подлежащий уплате в бюджет, в том числе подлежащий уменьшению, за налоговый период. В противном случае решение о доначислении сумм налогов, а также о применении налоговой санкции, которые впоследствии будут включены в требование об уплате налога, не будет достоверным, т.е. содержать действительную обязанность налогоплательщика.

В отношении применения смягчающих обстоятельств необходимо отметить следующее.

Судом установлено, что у Инспекции имелись основания для привлечения ЗАО "Центргазпромстрой" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2007, 2008 годы.

В то же время, как обоснованно указал суд первой инстанции, также имелись основания для применения налоговым органом при рассмотрении материалов проверки положений статей 112, 114 НК РФ.

В п. 1 ст. 112 НК РФ содержится перечень смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно п.п. 3 п. 1 названной статьи судом или налоговым органом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в п. п. 1, 2 п. 1 ст. 112 НК РФ.

В п. 4 ст. 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения (пункт 3 статьи 114 Кодекса).

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Суд при проверке законности и обоснованности решения налогового органа обязан исследовать и оценить обстоятельства совершенного налогоплательщиком правонарушения, степень его вины, а также наличие смягчающих ответственность обстоятельств.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ. Учитывая, что п. 3 ст. 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Право оценки представленных сторонами доказательств и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность, в силу прямого указания ст. 71 АПК РФ, принадлежит суду независимо от того, заявляла ли об этом заинтересованная сторона.

В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность Общества, следует признать то, что Общество своевременно уплачивало исчисленные налоги, у нее имелась значительная переплата по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, что следует из оспариваемого Решения. Переплата по налогу на добавленную стоимость на дату принятия решения N 13-Д превышала сумму доначисленного по результатам налоговой проверки налога.

При этом данные смягчающие ответственность обстоятельства, могли быть установлены налоговой инспекцией самостоятельно при рассмотрении материалов проверки и привлечении Общества к налоговой ответственности.

Исходя из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 267-О от 12.07.2006 года, полномочия налогового органа, предусмотренные Налоговым кодексом РФ, имеют публично-правовой характер и фактически являются его обязанностями, от реализации которых он не может отказаться.

Для государственного органа все права, вытекающие из его задач и функций, - это не права в узком понимании, то есть такие, какие орган может использовать или не использовать по собственному усмотрению, а выполнение задач, поставленных государством.

С учетом специфики деятельности налогового органа он может обладать информацией о финансовом состоянии налогоплательщика и иных обстоятельствах его деятельности.

Таким образом, довод апелляционной жалобы Инспекции о том, что у суда не было оснований для снижения штрафа по смягчающим обстоятельствам, отклоняется.

Довод апелляционной жалобы Общества о том, что в основу доначислений положены доказательства, полученные с нарушением п.5 ст. 93 НК РФ, противоречит материалам дела.

На основании п. 2 ст. 87 НК РФ целью камеральных и выездных налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Согласно п. 12 ст.89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

Судом установлено, что запрашиваемые документы были получены Инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки и не нарушают права налогоплательщика.

Ссылка налогоплательщика на п. 5 ст. 93 НК РФ ошибочна.

На основании п. 5 ст. 93 НК РФ (новая редакция) налоговые органы не вправе истребовать у проверяемого лица документы, ранее представленные при проведении камеральных или выездных проверок данного лица.

Однако в соответствии с п.п. 3 и 15 ст. 7 Закона N 137-ФЗ данное положение вступает в силу только с 1 января 2010 г..

Следовательно, ограничение по повторному истребованию налоговым органом документов распространяется лишь на документы, которые были ранее представлены в налоговый орган при камеральных или выездных налоговых проверок, проведенных после 1 января 2010 года.

В 2010 году (с 1 января 2010 года по 15.03.2010 г. - дата начала настоящей выездной налоговой проверки) камеральных налоговых проверок в отношении Общества не проводилось.

Таким образом, к рассматриваемому спору не применимы положения пункта 5 статьи 93 НК РФ.

Довод апелляционной жалобы Общества о переложении судом бремя доказывания на налогоплательщика, судом не принимается, поскольку согласно ст.ст.65, 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения обжалуемого ненормативного акта, возлагается на государственный орган, его принявший, что однако не исключает обязанности доказывания налогоплательщиком тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

Согласно ст. 252 и ст. 171 НК РФ расходы в целях налогообложения налога на прибыль организаций, а также вычеты по налогу на добавленную стоимость должны подтверждаться соответствующими первичными документами, которые обязан предоставить налогоплательщик.

Довод налогоплательщика о том, что Инспекцией не соблюден порядок составления и оформления протоколов допроса, апелляционной инстанцией отклоняется.

В соответствии с п. п. 6, 8 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя, а также присутствовать при проведении выездной налоговой проверки.

Выездная налоговая проверка ЗАО "Центргазпромстрой" проводилась на территории налогоплательщика.

Таким образом, у налогоплательщика имелась непосредственная возможность присутствовать при проведении выездной налоговой проверки и представлять свои интересы.

В ходе данной выездной налоговой проверки были проведены мероприятия налогового контроля, такие как допросы свидетелей и осмотр станции, расположенной по адресу: Архангельская область, Котласский район, п. Приводино.

Пунктом 1 статьи 90 НК РФ предусмотрено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Действующим законодательством не предусмотрено, что налоговый орган обязан обеспечить присутствие организации при допросе свидетеля, а также вручить ей копии протокола допроса.

Из материалов дела следует, что протоколы допросов оформлены Инспекцией в соответствии с требованиями статей 90, 99 НК РФ по форме, утвержденной приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Довод ЗАО "Центргазпромстрой" об отсутствии указания времени допроса свидетеля в протоколе допроса свидетеля N 14 от 14.05.2010), вследствие чего данный протокол должен считаться недействительным на основании ст. 90, 99 НК РФ, признается несостоятельным.

В соответствии со ст. 99 НК РФ протокол должен содержать:

1) наименование;

2) место и дата производства конкретного действия;

3) время начала и окончания действия;

4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;

5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;

6) содержание действия, последовательность его проведения;

7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Все существенные пункты протокола допроса Инспекция указала: наименование протокола, место и дату осуществления допроса, должность и ФИО лица, составившего протокол, ФИО лиц, участвующих при осуществлении допроса, ФИО и необходимую информация для идентификации опрашиваемого, Инспекция предупредила допрашиваемого об ответственности, допрашиваемый дал показания и расписался под ними. Также допрос проведен в рамках выездной налоговой проверки (14.05.2010), из акта выездной налоговой проверки следует, что проверка проводилась с 15.03.2010 по 11.06.2010.

На основании вышеизложенного отсутствие времени на протоколе допроса не может являться основанием для признания такого протокола ненадлежащим доказательством.

Указание апелляционной жалобы налогоплательщика на то, что в протоколах отсутствует отметка, на какие вопросы отвечали свидетели, не может быть принято во внимание.

На основании ст.ст. 31, 90 НК РФ налоговый орган вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке, установленном ст.ст. 90,99 НК РФ.

Данные положения Налогового кодекса Российской Федерации не содержат детального описания порядка проведения допроса свидетеля, а также не устанавливают форму протокола допроса, указывая лишь на наличие обязательных реквизитов при составлении протокола (пункт 2 статьи 99 НК РФ), не устанавливает порядок проведения допроса свидетеля и Приказ ФНС России от 31.05.2007 г.. N ММ-3-06/338@, которым утверждена форма протокола допроса свидетеля.

Отсутствие в протоколах допросов свидетелей вопросов сотрудника налогового органа, проводившего допрос не является дефектом этих протоколов, даже исходя из формы, утвержденной Приказом ФНС России N ММ-3-06/338@ от 31.05.2007, поскольку этой формой предусмотрено отражение в протоколе "показаний свидетеля, а также поставленные перед ним вопросы и ответы на них", соответственно в представленных в материалы дела протоколах допросов свидетелей отражены их показания, касающиеся отношения к деятельности организаций.

Ссылка Общества на то, что протокол N 391 от 01.06.2010 противоречит прямому указанию п. 5 ст. 90 НК РФ, апелляционной инстанцией не принимается.

Согласно п. 5 ст. 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Форма протокола утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. В форме отражена следующая фраза "Свидетелю разъяснены его права и обязанности. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний" в конце нее свидетель ставит свою подпись и расшифровку подпись.

Протокол N 391 от 06.04.2010 содержит разъяснение прав и обязанностей, а также подпись и расшифровку подписи допрашиваемого (т. 33 л.д. 13-17).

Указание ЗАО "Центргазпромстрой" на неподписание всех листов протоколов N 1 от 07.04.2010, N 3 от 22.04.2010,, N 6 от 29.04.2010), N 10 от 05.05.2010, N 11 от 05.05.2010, N 26 от 08.06.2010 допрашиваемыми лицами, является несостоятельным.

Форма протокола утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. Согласно данной форме Допрашиваемый (свидетель) обязан подписаться в графах протокола допроса, в местах, где указано "Свидетель, ФИО, подпись", что и было сделано всеми допрашиваемыми лицами. В иных местах, где подпись свидетеля не предусмотрена, подписывать допрашиваемый (свидетель) не обязан.

Утверждение Общества о том, что при написании акта и решения Инспекция в части п.1.3, 1.8, 2.5 решения 13-Д от 15.09.2010 не ссылалась на первичные документы, противоречит материалам дела.

Довод апелляционной жалобы налогоплательщика о том, что в основу решения положены неполные сведения, зачастую содержащие в себе противоречия, а равно полученные с нарушением закона, что следует из п. 1.7 решения, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При этом Общество не указало, в чем конкретно заключаются данные противоречия, и какие документы получены с нарушением закона.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции полно установлены все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, им дана верная юридическая оценка, как то предусмотрено ст.71 АПК РФ, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не выявлено.

При подаче апелляционной жалобы ЗАО "Центргазпромстрой" по платежному поручению от 17.05.2011 N 674 оплатило государственную пошлину в размере 2 000 руб.

На основании пп.12 п.1 ст. 333.21 НК РФ 1 000 руб. является излишне уплаченной госпошлиной, поэтому подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 269 п.1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 20.04.2011 по делу N А68-10077/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Центргазпромстрой" (300026, г.Тула, ул. Скуратовская, д.112, ИНН 7107057683, ОГРН 1027100973470) из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по апелляционной жалобе по платежному поручению от 17.05.2011 N 674.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа (в г. Брянске) в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Е.Н. Тимашкова Г.Д. Игнашина