Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2011 г. N 09АП-16947/11

г. Москва

Дело N А40-100589/10-46-880

"03" августа 2011 г.

N 09АП-16947/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "01" августа 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" августа 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Овчинниковой С.Н.

Судей: Веденовой В.А., Бодровой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Кринум"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2011 г.

по делу N А40-100589/10-46-880, принятое судьей Стрижовой Н.М.

по иску ООО "ДанСтрой" (ИНН 7719602286 , ОГРН 5067746378783 107023, Москва г, Семеновский пер, 6)

к ЗАО "Кринум" (ИНН 7718578440, ОГРН 1067746382549 107078, Москва г, Новорязанская ул. 18, СТР.22)

о взыскании 17 657 357 руб. 90 коп.,

по встречным искам о взыскании 44 480 881 руб. 22 коп. руб. и 13 433 570 руб.

При участии сторон:

Представитель истца: Маруневич Е. А. по дов. от 02.06.2010 г..

Представитель ответчика: Ореховский С. А. по дов. от 27.07.2011 г.., Говорин Д. А. по дов. от 11.03.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДанСтрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ЗАО "Кринум" о взыскании задолженности в сумме 13.753.638 руб. 67 коп. за выполненные работы на основании договора подряда на производство ремонтно-строительных работ N 604/М от 05.02.2008 г., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1.390.951руб.33коп. на основании ст. 395 ГК РФ, а всего 15 312 350 руб.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято увеличение исковых требований до суммы 17.657.357 руб. 90 коп.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ приняты два встречных иска из которых: о взыскании 13 433 570 руб. суммы неосновательного обогащения, о взыскании убытков в сумме 6 624 142 руб. и неустойки в сумме 6 624 142 руб. по договору N 146/М-10-16-0, а всего 13 248 284 руб.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принят отказ от встречного искового заявления о взыскании неосновательного обогащения в сумме 13 433 570 руб.

Ответчик в судебном заседании заявил ходатайство об изменении основания иска, в котором в качестве основания по иску, ссылается на ненадлежащее выполнение работ по договору подряда N 604/М от 05.02.2008 г.. вместо договора подряда N 146/М-10-16-0 от 23.04.2008 г.

При этом ответчик заявил об увеличении размера исковых требований.

Основанием по встречному иску суд определил считать взыскание убытков в сумме 22 240 440 руб. 61 коп. и неустойки в сумме 22 240 440 руб. 61 коп. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору N 604/М от 05.02.2008 г..

Решением суда от 28 марта 2011 г. первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, взыскано с ЗАО "Кринум" 15 253 638 руб. 67 коп. основной задолженности, 2 403 719 руб. 23 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а всего 17 657 357 руб.

В удовлетворении встречного иска в части взыскания 44 480 881 руб. 22 коп. убытков и неустойки отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Кринум" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме. Ссылается на неполное выяснение обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что истцом был нарушен срок выполнения работ, в связи с чем в силу п. 8.4 договора подлежит взысканию неустойка.

Кроме того, заявитель полагает, что работы, выполненные истцом, имеют существенные недостатки, что подтверждается актом осмотра строительно-монтажных работ от 24.09.2010 года N 3/604 от 24.09.2010 года, техническим отчетом от 28.02.2011 года.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы, которое отклонено протокольным определением.

Истец представил отзыв, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указал, что акт осмотра и технический отчет был составлен ответчиком в одностороннем порядке, что в указанных документах указаны недостатки, которые могли быть выявлены при визуальном осмотре, ответчик же заявил о явных недостатках спустя два с половиной года после принятия работ, за пределами установленного договором гарантийного срока.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил. Что приемка работ была осуществлена в 2008-2009 году. О результатам приемки были подписаны акты выполненных работ без замечаний по количеству и качеству.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор подряда на производство ремонтно-строительных работ N 604/М от 05.02.2008 г.., согласно которому заказчик (ответчик) поручает, а подрядчик (истец) принимает на себя обязательство выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях Заказчика по адресу Москва, ул. Новорязанская, д.18, стр.21.

Стоимость работ ориентировочно составляет 55 800 000 руб. (п. 2.1 Договора).

Сроки выполнения работ с 06.02.2008 года по 07.07.2008 года.

Согласно п.2.2 договора заказчик производит расчет с подрядчиком по факту выполнения работ на основании подписанных сторонами актов. Расчеты за выполненные подрядные работы производятся ежемесячно. Оплата работ производится заказчиком при условии надлежащего выполнения работ. После подписания сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ по форме КС-3, предоставления счета-фактуры и счета к оплате с пропорциональным удержанием аванса, в течение 5-ти банковских дней.

Истец выполнил работы на сумму 45 316 438 руб. 67 коп. о чем свидетельствуют подписанные без замечаний по количеству и качеству выполненных работ акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Ответчиком работы оплачены в сумме 31. 562 .800 руб.

Долг по выполненным работам составил 13. 753. 638 руб. 67 коп.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению проценты.

Истец начислил проценты за просрочку оплаты по ставке 7,75 % годовых за период с 13.03.2009 г.. по 05.03.2011 г.. в течение 732 дней просрочки в сумме 2 403 719 руб. 23 коп.

Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим, суд первой инстанции на основании ст. 309, 310, 702, 740, 746,753 ГК РФ обоснованно удовлетворил требования истца с учетом уточнения иска (т.4 л.д.74) , взыскав с ответчика 15 253 638 руб. 67 коп. основной задолженности, 2 403 719 руб. 23 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а всего 17 657 357 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.

Предметом исковых требований ЗАО "Кринум" является взыскание убытков вследствие некачественно выполненных работ в размере 22.240.440 руб. 61 коп., а также взыскание штрафных санкций на основании п. 8.4 договора.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В рассматриваемом договоре возмещения своих расходов на устранение недостатков не предусмотрено.

Согласно п.6.6 договора по окончании выполнения работ, в том числе окончания работ по этапам, установленным настоящим договором, подрядчик в течение 3-х дней представляет заказчику акт приемки-сдачи работ. Заказчик в течение 10 дней рассматривает и утверждает акт, а в случае наличия претензий - направляет подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке работ. В случае непредоставления мотивированного отказа, работа считается принятой.

В силу п. 6.2 договора заказчик, обнаруживший после приемки работ отступления от условий договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычной приемке (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении.

При возникновении спора по поводу недостатков, должна быть назначена экспертиза. (п.6.3).

Между тем, в течение 2-х лет после принятия работ, замечаний от ответчика в адрес истца не поступало.

В соответствии с п. 7.3 Договора, если в период гарантийного срока эксплуатации объекта обнаружатся дефекты работы по вине подрядчика, препятствующие его дальнейшей эксплуатации, то подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя в течение 3-х дней с момента получения уведомления заказчика. (п.7.4).

Ответчик не представил в материалы дела доказательства получения истцом уведомления.

Направление претензии ответчика за N 14 от 06.10.2010 года и Акта N 3/604 от 24.09.2010 года таковым уведомлением не является. (т.4 л.д.1,2).

Более того, указанный акт был составлен уже после обращения истца в суд о взыскании задолженности (20.08.2010 года), работы же по договору были приняты 06.03.2009 года без каких-либо замечаний по качеству и до момента обращения в суд ответчик не выдвигал требований по обнаружению каких-либо недостатков.

Таким образом, стороны не зафиксировали в порядке, установленном договором, наличие недостатков, следовательно у истца не возникло обязанности по их устранению.

Осмотр выполненных работ, на который ссылается ЗАО "Кринум", произведен заказчиком без извещения истца и в отсутствие его представителя.

Не может быть принят во внимание и технический отчет о стоимости недостатков, т.к. он произведен также в отсутствие истца, доказательств его уведомления надлежащим образом ответчиком не представлено.

Направленная в адрес истца телеграмма таковым доказательством не является, поскольку отсутствует свидетельство о ее получении.

Согласно п.1 ст. 720 заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). (п.5 указанной статьи).

В Акте осмотра N 3/604, на который ссылается ЗАО "Кринум" указаны не скрытые недостатки, а те, которые могли быть выявлены при визуальном приеме выполненных работ, тем более, что на основании п.4.3 Договора заказчик обязан осуществлять технический надзор за выполняемыми работами.

Кроме того, в акте указано на иное применение расценок, что не является оспариванием ни объема, ни качества выполненных работ.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, судебная коллегия исходила из того, что с момента приемки работ прошло более 2-х лет, помещения эксплуатируются, заняты арендаторами, что все недостатки, указанные в акте имеют явный характер.

В соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда, иные недостатки результата работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Доказательств того, что ЗАО "Кринум" требовал устранения недостатков либо отказался от исполнения договора, в материалы дела не представлено, как не представлено доказательств расторжения договора.

Требования о взыскании неустойки, начисленной на основании п. 8.4 в сумме 22.240.440 руб. 61 коп. обоснованно отклонены судом первой инстанции, судом, поскольку недоказанным является факт дефектов в произведенных работах.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2011 г. по делу N А40-100589/10-46-880 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Кринум" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова Е.В. Бодрова