Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 08АП-2358/11

город Омск

11 июля 2011 г.

Дело N А70-12916/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудриной Е.Н.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2358/2011) индивидуального предпринимателя Вокиной Веры Петровны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2011 по делу N А70-12916/2010 (судья Прокопов А.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Мелодия" (ИНН 5408172005, ОГРН 1025403649127) к индивидуальному предпринимателю Вокиной Вере Петровне (ИНН 720202565774, ОГРН 306720333200115) о взыскании 80 000 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от ИП Вокиной В.П. - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ООО "Фирма "Мелодия" - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Мелодия" (далее по тексту - ООО "Фирма "Мелодия", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Вокиной Вере Петровне (далее по тексту - ИП Вокина В.П., ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав в размере 80 000 рублей.

Исковые требования обоснованы причинением ООО "Фирма "Мелодия" существенных убытков в результате незаконного распространения ИП Вокиной В.П. фонограмм (исключительное право на распространение которых принадлежат истцу) в виде реального ущерба (затраты на защиту права, ущерб деловой репутации вследствие низкого качества контрафактной продукции), упущенной выгоды (уменьшение покупательского спроса на лицензионную продукцию из-за появления на рынке неучтенного количества контрафактных фонограмм, установления ответчиком демпинговых цен).

Решением от 10.02.2011 по делу N А70-12916/2010 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования ООО "Фирма "Мелодия" удовлетворил.

Согласно решению арбитражный суд первой инстанции взыскал с ИП Вокиной В.П. в пользу ООО "Фирма "Мелодия" 80 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, а также 3 200 рублей государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что факт нарушения ответчиком исключительных авторских и смежных прав истца путем распространения контрафактного диска доказан представленными в материалы дела доказательствами; ИП Вокиной В.П. не представлено доказательств наличия у нее приобретенных в установленном порядке прав на использование фонограммы, исключительными правами на которую обладает истец.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Вокина В.П. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2011 по делу N А70-12916/2010 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, арбитражным судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

ИП Вокина В.П. указывает, что истец не предоставил в материалы дела доказательства, свидетельствующие о приобретении у ответчика некого аудио компакт-диска, на котором содержатся песни "Мне надоело так жить!", "Ночь" в исполнении Алены Мираж, и о его распространении через розничную торговую сеть ответчиком. Полагает, что видеозапись, на которой неизвестные люди приобретают пластиковую коробку из-под МР3 диска с обложкой "Музыкальный каприз все, что ты хочешь", и товарный чек не могут установить, что:

- внутри коробки был какой-либо МР3 диск на момент продажи;

- был приобретен МР3 диск с записями песен "Мне надоело так жить!", "Ночь" в исполнении Алены Мираж.

В обоснование апелляционной жалобы, ответчик ссылается на то, что указанный истцом аудио компакт-диск формата МР3 якобы приобретенный через розничную сеть у ИП Вокиной В.П., не может являться доказательством нарушения авторских и смежных прав истца по настоящему делу в силу части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ).

ИП Вокина В.П. указывает на невозможность совершения ответчиком действий по распространению фонограмм песен "Мне надоело так жить!", "Ночь", исключительными правами на которые обладает истец, по причине отсутствия в продаже лицензионной продукции с записями песен автора Д.В. Фатьянова в исполнении Алены Мираж.

Кроме того, ИП Вокина В.П. полагает, что представленная ООО "Фирма "Мелодия" в материалы дела бумажная копия лицензионного диска Алены Мираж, изготовленная самим истцом и им же заверенная, не может служить доказательством по настоящему делу.

В тексте апелляционной жалобы ответчик заявил ходатайство об истребовании у истца лицензионного диска с записями песен в исполнении Алены Мираж.

ООО "Фирма "Мелодия" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело по апелляционной жалобе в их отсутствие.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 09 часов 15 минут 07.06.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон не явились.

07.06.2011 суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об удовлетворении ходатайства ИП Вокиной В.П. об истребовании у истца лицензионного диска с записями песен в исполнении Алены Мираж.

Определением от 07.06.2011 по делу N А70-12916/2010 суд апелляционной инстанции рассмотрение апелляционной жалобы ИП Вокиной В.П. отложил в связи с удовлетворением ходатайства об истребовании дополнительных доказательств.

Определением от 08.06.2011 по делу N А70-12916/2010 об истребовании доказательства суд апелляционной инстанции обязал ООО "Фирма "Мелодия" в пятидневный срок со дня получения копии настоящего определения представить в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда лицензионный диск с записями песен в исполнении Алены Мираж.

27.06.2011 от ООО "Фирма "Мелодия" во исполнение определения от 08.06.2011 по делу N А70-12916/2010 об истребовании доказательства в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда поступил лицензионный диск с записями песен в исполнении Алены Мираж.

06.07.2011 в заседании суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело по апелляционной жалобе в их отсутствие.

В составе суда, приступившем к рассмотрению жалобы, была произведена замена судьи Рожкова Д.Г. на судью Глухих А.Н. в связи с отпуском судьи Рожкова Д.Г., судьи Солодкевич Ю.М. на судью Еникееву Л.И. в связи с нахождением судьи Солодкевич Ю.М. в командировке. Рассмотрение жалобы начато сначала.

В заседании суда апелляционной инстанции была просмотрена видеозапись покупки указанного диска, зафиксированная на видеоносителе формата DVD-R, и был прослушан компакт-диск формата МР3 "Музыкальный каприз все что ты хочешь".

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы ИП Вокиной В.П., суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2011 по делу N А70-12916/2010 подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 16.07.2001 между Фатьяновым Денисом Витальевичем (автор) ООО "Фирма "Мелодия" (издатель) подписан авторский договор N 16.07.2001-А, в соответствии с которым Фатьянов Д.В. передал истцу все исключительные имущественные авторские права, перечисленные в статье 16 ФЗ "Об авторском праве и смежных правах", в том числе право на воспроизведение, право на распространение, право на публичное исполнение и другие права, определенные законом (пункт 1.1 договора). Права переданы издателю для обладания ими на территории всего мира.

Согласно пункту 1.2 договора N 16.07.2001-А от 16.07.2001 Фатьянов Д.В. заявляет и гарантирует, что ему принадлежат все исключительные авторские права на использование музыкальных произведений с текстом, и не содержат никаких заимствований или иных элементов, которые могут рассматриваться как нарушения прав (в том числе авторских) третьих лиц.

16.07.2001 Фатьянов Д.В. передал истцу исключительные имущественные права на произведения, вошедшие в альбомы "Так не будет с другим", "Любовь (Последний раз)", "Сон", "Лети за мной", "Мне надоело так жить", "Точка невозврата", "Ночь", "Я делю тебя с ней", "Забудь меня", по акту приема-передачи прав от 16.07.2001, являющемуся приложением N 1 к договору N 16.07.2001-А от 16.07.2001.

16.07.2001 между Фатьяновым Денисом Витальевичем (правообладатель) и истцом подписан договор 16.07.2001-СМ, по условиям которого Фатьянов Д.В. передал истцу все исключительные смежные права, перечисленные в статьях 37, 38 ФЗ "Об авторском праве и смежных правах".

По условиям договора 16.07.2001-СМ от Фатьянова Д.В. к истцу переходят исключительные смежные права на использование фонограмм с записанными на них произведениями.

В пункте 3.2 договора 16.07.2001-СМ стороны указали, что правообладатель гарантирует, что права не переданы третьим лицам.

Фатьянов Д.В. передал истцу фонограммы с записанными музыкальными произведениями на носителе формата CD-R, что подтверждается актом приема-сдачи от 16.07.2001, являющимся приложением N 2 к договору N 16.07.2001-СМ.

Истец указывает на то, что 01.09.2010 в торговой точке ИП Вокиной В.П., расположенной в универсаме "Мостовский" по адресу: г. Тюмень, ул. Ветеранов труда, дом 36, был приобретен компакт-диск формата MP3 "Музыкальный каприз все что ты хочешь" на котором находятся музыкальные произведения с текстом, исключительные авторские и исключительные смежные права принадлежат ООО "Фирма "Мелодия", а именно произведения под номером 029 "Мне надоело так жить!", под номером 104 "Ночь" в исполнении Алены Мираж.

Полагая, что ответчик нарушает права ООО "Фирма "Мелодия" - исключительное авторское право на распространение диска формата МР3 "Музыкальный каприз все что ты хочешь" с записью фонограммы музыкальных произведений под номером 029 "Мне надоело так жить!", под номером 104 "Ночь" в исполнении Алены Мираж и нарушил исключительные смежные права, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования ООО "Фирма "Мелодия" удовлетворены.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований. Согласно статье 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что между сторонами возникли отношения, регулируемые главами 69 и 70 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными ГК РФ, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Одним из способов защиты является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (пункт 3 статьи 1252, статья 1301 ГК РФ).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Статьей 1324 ГК РФ установлено, что изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе.

В силу статьи 1311 ГК РФ предусмотрена ответственность за нарушения исключительного права на объект смежных прав, автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

Согласно статье 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение.

Статьей 1233 ГК РФ установлено, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно пункту 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Истец в подтверждение факта наличия имущественных авторских прав, перечисленных в статьях 16, 37, 38 ФЗ "Об авторском праве и смежных правах", в том числе право на воспроизведение, право на распространение, право на публичное исполнение, на использование фонограмм с записанными на них произведениями и другие права, определенные законом представил в материалы дела оригиналы договора N 16.07.2001-А от 16.07.2001 и договора 16.07.2001-СМ.

В соответствии с условиями договора N 16.07.2001-А от 16.07.2001 истцу принадлежат, на условиях указанных в договоре, исключительные права на распространение фонограмм с записанными на них произведениями.

В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта реализации ИП Вокиной В.П. контрафактной продукции истцом представлен товарный чек от 01.09.2010 на сумму 110 рублей, компакт-диск формата МР3 "Музыкальный каприз все что ты хочешь", видеозапись покупки указанного диска, зафиксированная на видеоносителе формата DVD-R.

Судом первой инстанции установлено, что видеозапись покупки компакт-диска формата МР3 "Музыкальный каприз все что ты хочешь" отображает торговый пункт ответчика, расположенный в универсаме "Мостовский" по адресу: г. Тюмень, ул. Ветеранов труда, дом 36, процесс выбора приобретаемого компакт-диска формата МР3 "Музыкальный каприз все что ты хочешь", процесс его оплаты и выдачи товарного чека.

Суд апелляционной инстанции осмотрел и прослушал представленный с исковым заявлением компакт-диск формата МР3 "Музыкальный каприз все что ты хочешь", на котором действительно имеются записи музыкальных произведений под номером 029 - "Мне надоело так жить!", под номером 104 - "Ночь". При этом на тыльной стороне упаковки диска имеется указание на то, что исполнителем является Алена Мираж. Между тем, на означенном компакт-диске датой изменения музыкальных произведений под номерами 029, 104 является 01.01.2006 02 час.-00 мин., в то время как датой изменения остальных музыкальных произведений, записанных на указанный компакт-диск, является - 09.01.2010 21 час.-50 мин. Судом апелляционной инстанции также установлено, что на оборотной стороне обложки упаковки компакт-диска формата МР3 "Музыкальный каприз все что ты хочешь" указано, что количество песен на диске равно 150, в то время, как фактически на диске записано 145 песен.

С целью идентификации фонограмм имеющихся на проданном диске с фонограммами исполнителя Алены Мираж, суд апелляционной инстанции определением от 08.06.2011 по делу N А70-12916/2010 об истребовании доказательства обязал ООО "Фирма "Мелодия" в пятидневный срок со дня получения копии настоящего определения представить в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда лицензионный диск с записями песен в исполнении Алены Мираж.

27.06.2011 директор ООО "Фирма "Мелодия" Гришина В.А. сопроводительным письмом от 21.06.2011 б/н представил в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда диск, указав в приложении как лицензионный диск с записями песен в исполнении Алены Мираж.

Оценив представленное в материалы дела доказательство, суд апелляционной инстанции полагает, что указанный экземпляр произведения можно идентифицировать как CD-r мастер диск, поскольку на его упаковке отсутствуют номер прокатного удостоверения, номер лицензии Министерства РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций, марка правообладателя и сиди-код "IFPI". Кроме того, полиграфическая упаковка представляет собой белую бумагу, на которой при помощи принтера распечатано наименование исполнителя и наименование российского правообладателя, а на оборотной стороне упаковке указан список песен в исполнении Алены Мираж.

Таким образом, истребованный судом апелляционной инстанции лицензионный диск с записями песен в исполнении Алены Мираж, истцом не представлен.

Относительно представленной в дело видеозаписи приобретения диска, суд апелляционной инстанции полагает, что указанная видеозапись не дает возможности сделать вывод о том, что оборотная сторона (на которой указан список фонограмм) проданного диска соответствует оборотной стороне представленного в материалы дела диска, о приобретении которого утверждается истцом. Кроме того, из видеозаписи покупки диска невозможно сделать вывод о том, что находящийся в футляре представленный в дело диск идентичен проданному.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, доказательства (оригиналы договора N 16.07.2001-А от 16.07.2001 и договора 16.07.2001-СМ, диск с видеозаписями покупки контрафактного диска формата МР3 "Музыкальный каприз все что ты хочешь" с произведениями под номером 029 - "Мне надоело так жить!", под номером 104 - "Ночь" в исполнении Алены Мираж в торговой точке ответчика, расположенной в универсаме "Мостовский" по адресу: г. Тюмень, ул. Ветеранов труда, дом 36, товарный чек), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленные истцом доказательства не могут свидетельствовать о факте реализации в торговой точке предпринимателя контрафактного МР3-диска с аудио произведениями, об исключительных правах, на которые заявляет истец.

Таким образом, факт нарушения ответчиком исключительных авторских и смежных прав истца путем распространения контрафактного диска не доказан представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Недоказанность факта использования ответчиком принадлежащих истцу авторских и (или) смежных прав свидетельствует об отсутствии у истца права на их защиту.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для отмены судебного акта.

В связи с чем, решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2011 по делу N А70-12916/2010 подлежит отмене, апелляционная жалоба ИП Вокиной В.П. - удовлетворению.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 170, пунктом 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, подпунктом 2 пункта 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Вокиной Веры Петровны удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2011 по делу N А70-12916/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Мелодия" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Мелодия" (ИНН 5408172005, ОГРН 1025403649127) в пользу индивидуального предпринимателя Вокиной Веры Петровны (ИНН 720202565774, ОГРН 306720333200115) 2 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева