Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2011 г. N 02АП-3359/11

г. Киров

07 июля 2011 г.

Дело N А29-10177/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Ольковой Т.М., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининым А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителей Предпринимателя - Ледневой Н.В., действующей на основании доверенности от 24.11.2010, Бартоша Р.А., действующего на основании доверенности от 27.06.2011,

представителей Инспекции - Горевой Н.С., действующей на основании доверенности от 12.05.2010, Лопушанской В.Б., действующей на основании доверенности от 12.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Балбуцкого Эдуарда Васильевича

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.04.2011 по делу N А29-10177/2010, принятое судом в составе судьи Василевской Ж.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Балбуцкого Эдуарда Васильевича (ИНН: 110106706765 ОГРН 304110136400040)

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Сыктывкару,

о признании недействительны решения от 07.09.2010 N 14-08/24,

установил:

Индивидуальный предприниматель Балбуцкий Эдуард Васильевич (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Сыктывкару (далее - Инспекция, налоговый орган) от 07.09.2010 N 14-08/24 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Коми от 01.11.2010 N 442-А.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 22.04.2011 Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано.

Балбуцкий Эдуард Васильевич с принятым решением суда не согласился, и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.04.2011 в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что доказательств реального заключения и исполнения сторонами договора товарного кредита Предпринимателем не представлено. Арбитражный суд не принял во внимание доводы заявителя о том, что в адрес ООО "Фантазия" поставки яиц в 2007 и 2008 годах не было. Заявитель исполнял ранее взятые на себя обязательства по возврату, Общество у себя в учете также возврат яиц поставкой не признавало. Кроме того, Предприниматель указывает, что перечисление денежных средств в адрес Общества не производил, взаимозачетов стороны не проводили.

Предприниматель считает, что Инспекцией неправомерно доначислены налоги на основании данных учета ООО "Фантазия", а не самого Балбуцкого Э.В. Также Предприниматель указывает, что он плательщиком налога на добавленную стоимость не являлся, налог не исчислял, счета-фактуры не выставлял и не подписывал.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указал, что акт сверки расчетов с ООО "Фантазия" не является документом, подтверждающим зачет взаимных обязательств, заявление о зачете сторонами не подписывалось.

В судебном заседании представители Предпринимателя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Инспекции и в отзыве на апелляционную жалобу указали, что с жалобой Предпринимателя не согласны, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение Арбитражного суда Республики Коми - без изменения.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении индивидуального предпринимателя Балбуцкого Эдуарда Васильевича по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. В ходе проверки было установлено, что в проверяемый период Предприниматель в адрес ООО "Фантазия" производил поставки товара (яйцо, мясо куриное, субпродукты куриные) с выделением НДС, при этом сумму налога на добавленную стоимость не исчислял и не уплачивал, а выручку от реализации в доход по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - единый налог, уплачиваемый при применении УСН), не включал. По данным нарушениям налоговым органом был доначислен единый налог, уплачиваемый при применении УСН за 2007 - 2008 годы в сумме 1 354 519 рублей и НДС за 2007 - 2008 годы в сумме 2 257 533 рублей.

Результаты проверки отражены в акте от 05.08.2010 N 14-08/25 (т. 1 л.д. 76-167).

Решением Инспекции от 07.09.2010 N 14-08/24 Предприниматель, привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога, уплачиваемого при применении УСН. Налогоплательщику предложено уплатить штрафные санкции, а также доначисленный налог на добавленную стоимость, единый налог, уплачиваемый при применении УСН и пени по указанным налогам (т.1 л.д. 30-73).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми от 01.11.2010 N 442-А решение Инспекции от 07.09.2010 N 14-08/24 оставлено без изменения, а жалоба Предпринимателя - без удовлетворения (т.1 л.д. 24-29).

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления единого налога, уплачиваемого при применении УСН и налога на добавленную стоимость, Предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Республики Коми, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что Предпринимателем получена необоснованная налоговая выгода по единому налогу при применении УСН в виде необоснованного уменьшения доходов от реализации и по НДС в виде неотражения выручки на сумму реализации в результате согласованности, направленности действий двух взаимозависимых хозяйствующих субъектов, направленных на необоснованное и неправомерное уменьшение своих налоговых обязательств.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Проверкой установлено, что в проверяемом периоде предприниматель в соответствии со статьей 346.12 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) являлся плательщиком налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в части осуществления деятельности по сдаче в аренду принадлежащего на праве собственности имущества (движимого и недвижимого имущества).

Также Предпринимателем осуществлялась деятельность в сфере розничной торговли в отношении которой применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно статье 346.14 НК РФ налогоплательщиком выбран объект налогообложения как доходы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.20 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6 процентов.

В соответствии со статьей 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных; выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. Согласно статье 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы, не указанные в статье 249 НК РФ.

Абзацем 1 пункта 1 статьи 346.17 НК РФ предусмотрено, что датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Согласно пункту 1 статьи 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 3 статьи 346.11 НК РФ индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, также не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)".

Таким образом, индивидуальные предприниматели, не являющиеся плательщиками НДС, не имеют права предъявлять покупателям (заказчикам) сумму налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 5 статьи 173 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, а также налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Проверкой установлено, что предприниматель, помимо деятельности по сдаче принадлежащего на праве собственности имущества, по которой он применял в проверяемом периоде упрощенную систему налогообложения, осуществлял в 2007-2009 годы розничную торговлю по следующим адресам: г.Сыктывкар, ул.Чкалова,50 через объект розничной торговли с площадью торгового зала 29 кв.м.; г.Сыктывкар, ул.Огородная,10 через объект торговли с площадью торгового зала 28 кв.м.; г. Сыктывкар, ул. Коммунистическая, д.50А через объект торговли "Торговый центр "Калевала" с предоставлением торгового модуля N 98 общей площадью 4,0 кв.м. - до августа 2009 года; Республика Коми, Сыктывдинский район, с. Выльгорт, ул. Д.Каликовой, д. 53, торговое место N17 в Торговом Центре "Выльгорт" - до октября 2008 года.

Проверкой также установлено, что основным поставщиком товара, реализуемого Балбуцким Э.В. через объекты розничной торговли, является ООО "Фантазия", основным видом деятельности которого является оптовая торговля мясными продуктами и другими пищевыми продуктами.

ООО "Фантазия" состоит на учете в ИФНС России по г. Сыктывкару с 25.05.2004 года, юридический адрес: г. Сыктывкар, ул. Чкалова, д. 50, каб. 37. Учредителями ООО "Фантазия" с момента создания являются Слабиков Сергей Владимирович с долей участия 50 % и Балбуцкий Эдуард Васильевич с долей участия 50 %; руководителем организации является Слабиков С.В.

ИФНС России по г.Сыктывкару одновременно с проведением выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. проводилась выездная налоговая проверка ООО "Фантазия".

Как следует из материалов дела, 01.10.2005 между Предпринимателем (Заемщик) и ООО "Фантазия" (Кредитор) заключен договор о предоставлении товарного кредита, согласно условий которого Кредитор обязуется предоставить Заемщику на условиях товарного кредита яйцо куриное пищевое категории О, I, II, а Заемщик обязуется принять товар, возвратить товар такого же рода и качества в сроки, предусмотренные настоящим договором (т. 2 л.д. 17).

Пунктом 1.3 договора установлено, что целью данного товарного кредита является создание Заемщику наиболее благоприятных производственных условий для выполнения им в интересах Кредитора иных своих обязательств перед последним, в интересах развития и укрепления долгосрочного делового сотрудничества между сторонами данного договора.

Срок возврата товара определен моментом востребования, но не позднее 31.12.2008 (пункт 1.4 договора).

01.01.2007 между ООО "Фантазия" (Поставщик) и Предпринимателем (Покупатель) заключен договор поставки N 1, согласно условий которого Поставщик обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить товар надлежащего качества в количестве и ассортименте в соответствии с накладными, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора (т. 2 л.д. 16).

Согласно пункту 3.1 вышеуказанного договора товар поставляется на реализацию, партиями по взаимной договоренности между сторонами и отгружается Покупателю только при наличии доверенности, выданной представителю Покупателя на каждую партию товара. Если отпущенный на реализацию товар не был реализован в течение 2 (двух) недель, то покупатель обязан вернуть его поставщику по накладной, оформленной соответственно, с указанием НДС по ставкам.

Поставка товара Балбуцкому Э.В. осуществлялась ежедневно. При отпуске товара в адрес Балбуцкого Э.В. ООО "Фантазия" составлялись накладные и счета-фактуры. В бухгалтерском учете в ООО "Фантазия" данные операции отражены следующими проводками:

Дт 62.1 Кт 90.1.1 отражена выручка от продажи товара оптом;

Дт 90.2.1. Кт 41.1 списана себестоимость проданных оптом товаров;

Дт. 90.3 Кт 68.2 начислен НДС при реализации товаров.

Выездными налоговыми проверками ООО "Фантазия" и Балбуцкого Э.В. установлено, что в 2007-2008 годах Балбуцкий Э.В. производит возврат товара на основании возвратных накладных.

По данным бухгалтерского учета ООО "Фантазия" в 2007 году возвращено товара от Балбуцкого Э.В. на сумму 16 877 306 рублей (с учетом НДС), что составляет 29,1% от суммы отпущенного в адрес индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. товара (57 971 570 рублей). В 2008 году возвращено товара от Балбуцкого Э.В. на сумму 11 843 715 рублей (с учетом НДС), что составляет 17,7% от суммы отпущенного в адрес индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. товара (67 088 137 рублей)

На возврат товара ИП Балбуцким Э.В. оформлены накладные на возврат и счета-фактуры (тома дела 4, 5, 15, 17). В ООО "Фантазия" операции по возврату товара отражены в книгах покупок согласно выписанным счетам-фактурам и сумма НДС, отраженная в этих счетах-фактурах, заявлена в составе налоговых вычетов (тома дела 14, 16, 18).

Судом первой инстанции установлено, что в ходе выездной налоговой проверки ООО "Фантазия" Балбуцким Э.В. в рамках статьи 93.1 НК РФ представлены счета-фактуры и накладные на возврат, в которых выделен налог на добавленную стоимость в том числе; накладные содержат подписи лица, отпустившего и принявшего товар и печати лица, отпустившего и принявшего товар (том дела 4, том дела 12 л.д. 39-49, том дела 13 л.д. 11-19, 48-119, том дела 15).

В ходе выездной налоговой проверки Предпринимателя им в рамках статьи 93 НК РФ представлены накладные на возврат товара, в которых не содержится сумма НДС, накладные содержат подписи руководителя и главного бухгалтера лица, отпустившего товар. То есть, на выездные налоговые проверки представлены одни и те же документы с разными показателями, необходимыми для целей налогообложения (тома дела 5, 17).

Из протокола допроса Котоминой Н.В. от 31.05.2010 (т. 2 л.д. 43-45), которая одновременно является главным бухгалтером в ООО "Фантазия" и бухгалтером у Предпринимателя, следует, что несоответствие номеров накладных связано с техническими ошибками. Балбуцкий Э.В., оформляя накладную на возврат нереализованного товара, не выделяет в ней сумму НДС, так как плательщиком данного налога не является, ООО "Фантазия" получив накладную на возврат от Балбуцкого Э.В., проводит у себя в учете данную операцию с учетом НДС, так как необходимо сумму НДС, отраженную ранее в книге продаж восстановить в книге покупок, и для себя распечатывается новая накладная, в которой отражается сумма НДС. В связи с чем, и были представлены в ходе выездной налоговой проверки ООО "Фантазия" возвратные накладные (содержащие сумму НДС) при истребовании у Балбуцкого Э.В. в рамках ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в 2007 году Предпринимателем возвращено яиц в количестве 628 951,80 десятков на сумму 14 567 057 рублей 15 копеек, без учета НДС - 13 242 779 рублей 23 копейки. В 2008 году возвращено яиц в количестве 333 349,3 десятков на сумму 8 724 423 рублей 79 копеек, без учета НДС - 7 931 294 рубля 36 копеек (т.1 л.д.124-132).

Из протоколов допроса Слабикова С.В. от 26.05.2010, Котоминой Н.В. от 31.05.2010, Балбуцкого Э.В. от 05.05.2010, Зальцене Л.Л. от 25.05.2010 и от 08.06.2010 следует, что Балбуцкому Э.В. в 2005-2006 годах ООО "Фантазия" был выдан товарный кредит яйцом куриным, а в 2007, 2008 годах осуществлялся возврат кредита тоже яйцом. Возвраты оформлялись путем составления возвратных накладных. При этом никто из перечисленных свидетелей не ответил на вопрос на какую сумму был выдан товарный кредит, на каких условиях и на какой срок (т. 2 л.д. 40-59).

Из протокола допроса Плоцкого А.В. от 29.04.2010 (главный бухгалтер ООО "Фантазия" в период 2004 года по март 2007 года), следует, что основным поставщиком индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. является ООО "Фантазия", а также Глазовская, Интинская, Сыктывкарская птицефабрики. В 2005 году данные поставщики уплачивали налоги по общей системе налогообложения, в том числе и налог на добавленную стоимость, и весь товар (яйца) в стоимость которого входил НДС поступали на ООО "Фантазия". Поскольку с 2006 года данные поставщики перешли на уплату единого сельскохозяйственного налога, товар (яйца) от поставщиков поступали без НДС, руководство решило закупать данный товар на розницу через Балбуцкого Э.В. (т. 2 л.д. 38-39).

Выездной налоговой проверкой ООО "Фантазия" (т.12 л.д.58-128) установлено, что в 2006 году в адрес ООО "Фантазия" поступило яиц от поставщиков в незначительном размере: от ГУП РК "Птицефабрика Интинская" - 1 440 десятков на сумму 28 080 рублей, от ЗАО "Сыктывкарская птицефабрика" - 2 880 десятков на сумму 38 534 рубля 40 копеек. В 2007 году в адрес ООО "Фантазия" от поставщиков яиц не поступало. В бухгалтерском учете организации по счету 41.1 по состоянию на 01.01.2007 в остатках яиц было 8 852 десятков на сумму 122 670 рублей. В 2007 году из остатков на начало года реализовано 2 228 десятков на сумму 28 659 рублей. По состоянию на 01.01.2008 в остатках яиц осталось 6 624 десятков на сумму 94 011 рублей. В 2008 году от поставщиков в адрес ООО "Фантазия" поступило яиц в количестве 165 502,7 десятков на сумму 3 938 906 рублей, в том числе: от ООО "Сыктывкарская птицефабрика" в количестве 133 776 десятков на сумму 3 101 423 рубля, от ООО "КОМОС ГРУПП" (в октябре-декабре) - 14 652 десятков на сумму 424 908 рублей.

Таким образом, рассматривая отношения сторон в рамках договора поставки от 01.01.2007, от предпринимателя Балбуцкого Э.В. в 2007-2008 годах в адрес ООО "Фантазия" по возвратным накладным возвращены яйца в количестве и сумме, превышающей фактическое приобретение и наличие указанного товара у данной организации.

В бухгалтерском учете по возврату товара от Балбуцкого Э.В. сделаны проводки: Дт 62.1 Кт 90.1.1 (сторно) - сторнирован доход организации на сумму возвращенного товара; Дт 90.2.1 Кт 41.1 (сторно) - сторнирована себестоимость возвращенного товара.

Оценив условия договора о предоставлении товарного кредита от 01.10.2005, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отношения по товарному кредиту между сторонами не состоялись.

Доказательств исполнения кредитором своего обязательства по передаче товара заявителю в порядке статьи 65 АПК РФ Предпринимателем в материалы дела не представлено.

В суде первой инстанции была допрошена в качестве свидетеля Зальцене Л.Л. (т. 11 л.д. 86-88), которая показала, что с конца 2005 года по настоящее время она работает в должности товароведа у индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. По состоянию на 01.10.2005 (момент заключения договора о предоставлении товарного кредита) Зальцене Л.Л. работала в ООО "Фантазия" также в должности товароведа. В ее должностные обязанности входило закуп и продажа товара, количественный учет, проверка качества товара. По факту заключения договора о предоставлении товарного кредита между ООО "Фантазия" и индивидуальным предпринимателем Балбуцким Э.В. свидетель пояснила, что в 2005 году Обществом был выдан товарный кредит яйцом куриным индивидуальному предпринимателю Балбуцкому Э.В., которое в дальнейшем реализовывалось через розничные торговые точки.

Со слов Зальцене Л.Л. товарный кредит был оформлен разово, хотя отпуск яйца куриного был не разовый. На вопрос суда о количестве выданного товара в рамках договора товарного кредита Зальцене Л.Л. ответить не смогла и только пояснила, что ООО "Фантазия" отпускала яйца куриные в объеме нескольких машин. Она указала, что товарный кредит она не оформляла, учет вела бухгалтерия. Возврат яйца куриного Обществу осуществлялся частями. Индивидуальный предприниматель Балбуцкий Э.В. закупал яйцо у сельхозпроизводителей и часть яиц возвращал ООО "Фантазия" по товарному кредиту. Количество назвать свидетель не смогла, полностью вернули кредит в 2008 году, дату назвать затруднилась. Бухгалтерский учет возврата товарного кредита вела сначала бухгалтерия, а потом она сама вела учет в тетради, которая была утеряна.

На вопрос суда об объемах реализации яиц в торговых точках предпринимателя Зальцене Л.Л. указала, что ежедневно индивидуальный предприниматель Балбуцкий Э.В. реализует через торговый точки от 10 коробок яиц и выше. В одной коробке - 36 десятков яиц. На вопрос суда, какая была необходимость у Балбуцкого Э.В. в получении товарного кредита в таком большом количестве при отсутствии помещений и условий для хранения, а также на вопрос о наличии причин и деловой цели получения товарного кредита, Зальцене Л.Л. пояснить ничего не смогла. Свидетель пояснила, что яйца куриные хранились в отделе магазина и в автомашине рефрижераторе "Скания", которая поддерживает специальную температуру.

Из показаний Плоцкого А.В. (т. 11 л.д. 86-88), который также был опрошен судом первой инстанции, следует, что он работал главным бухгалтером в ООО "Фантазия" с 2004 года по март 2007 года. Учет Общества велся в программе "1С:Бухгалтерия". По взаимоотношениям индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. с ООО "Фантазия" Плоцкий А.В. пояснил, что Балбуцкий Э.В. являлся одним из учредителей ООО "Фантазия", и в связи с этим ООО "Фантазия" занималось оптовой торговлей товарами и применяло общую систему налогообложения, а индивидуальный предприниматель Балбуцкий Э.В. осуществлял розничную торговлю и уплачивал единый налог на вмененный доход. Так, со слов свидетеля, было удобнее, чтобы не вести раздельный учет. В 2005 году прошла информация, что сельхозпроизводители будут переведены на уплату единого сельскохозяйственного налога и не будут являться плательщиками НДС.

Плоцкий А.В. пояснил, что ООО "Фантазия" было не выгодно приобретать товар без НДС, поскольку в таком случае право на возмещение Общество не имело бы, но с реализации обязано было бы исчислить и уплачивать НДС в бюджет. Следовательно, в цене товара надо было бы учесть НДС, а также наценку, а то цена была бы неконкурентной. Чтобы не потерять покупателей, было принято решение передать яйцо куриное индивидуальному предпринимателю Балбуцкому Э.В. на безвозмездной основе, но с последующим возвратом. В бухгалтерском учете товарный кредит отразили как реализацию и ООО "Фантазия" исчислило и уплатило в бюджет все налоги по общей системе налогообложения (НДС и прибыль). На вопрос суда о количестве переданного товара Плоцкий А.В. пояснил, что было отпущено в адрес Балбуцкого Э.В. около 8 автомашин (фур) с яйцами куриными. Кредит был выдан только яйцом. С начала 2006 года Балбуцкий Э.В. уже сам приобретал яйца куриные у сельхозпроизводителей и осуществлял возврат яиц Обществу по товарному кредиту. При возврате товара в 2006 году оформлялась товарная накладная с выделением НДС на возврат товара, счет-фактура оформлялась или нет, он не помнит. В бухгалтерском учете возврат в период его работы оформлялся следующими проводками "Дт 62 Кр.90 (сторно) и Дт90.2 Кр 41 (сторно)".

Так, в частности, никто из допрошенных свидетелей не ответил на вопрос, на какую сумму был выдан товарный кредит и в каком количестве, на какой срок. Между тем, именно эти лица, являясь должностными лицами организации и предпринимателя, в чьи трудовые обязанности входило непосредственное участие при совершении данных сделок, должны были и могли знать всю информацию о товарном кредите, об его исполнении, передаче товара и оформлении необходимых документов.

Кроме того, Плоцкий А.В. в ходе допроса указал, что все количество товара (около 8 автомашин (фур) яиц куриных) в рамках товарного кредита Обществом было отпущено в адрес Балбуцкого Э.В. по договору с 1 октября 2005 года по 1 января 2006 года, то есть за 3 месяца.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что фактически договор о предоставлении товарного кредита не исполнялся, что подтверждается отсутствием в указанном договоре ряда существенных условий и документов, свидетельствующих о реальном исполнении договора, а также свидетельскими показаниями.

Налоговым органом установлено, что оплата за поставленный товар проводилась путем зачета взаимных задолженностей, что подтверждается карточкой счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" по контрагенту индивидуальный предприниматель Балбуцкий Э.В., представленные ООО "Фантазия" и актами сверок (т. 3 л.д. 84-120, тома дела 6, 7).

Из представленных актов сверок усматривается, что ООО "Фантазия" признает задолженность в пользу Предпринимателя, указанные акты подписаны Обществом и Балбуцким Э.В.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Предпринимателя о том, что материалы дела не содержат доказательств о зачете обязательств по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, стороны подписали акты сверок без разногласий, согласно которым согласились с тем, что у Общества имеется задолженность в пользу Предпринимателя.

Таким образом, подписав акт сверки, стороны фактически заключили соглашение о зачете своих встречных однородных требований, поскольку акт сверки содержит ссылки на суммы, которые каждая из сторон должна уплатить другой стороне с учетом взаимных обязательств.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждено, что оплата за поставленный товар между сторонами была произведена.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что Предприниматель не получал каких-либо заявлений от Общества о проведении зачета, является несостоятельной, поскольку зачет встречных однородных требований сторон произведен не в одностороннем порядке, а путем подписания актов сверки обеими сторонами, что как указано выше фактически свидетельствует о заключении сторонами сделки о зачете встречных однородных требований.

На основании данных выписок по расчетным счетам Предпринимателя Инспекцией установлено, что денежные средства, полученные от розничной торговли, в 2008 году перечислялись в основном двум поставщикам: ООО "Фантазия" и ООО "КОМОС ГРУПП" (г. Ижевск). В 2006-2007 годах поставщиками товара также были ЗАО "Сыктывкарская птицефабрика", ОАО "Птицефабрика "Интинская", ООО Птицефабрика "Глазовская".

1. ООО "КОМОС ГРУПП".

Как следует из материалов дела, между ООО "КОСМОС ГРУПП" (Поставщик) и Предпринимателем (Покупатель) 23.07.2007 заключен договор поставки продуктов питания N 319, согласно условий которого Поставщик обязуется поставлять по заказу Покупателя товар, а Покупатель - принять товар и оплатить его в сроки, предусмотренные настоящим договором. Количество, наименование, ассортимент и цена товара определяются в соответствии с товарными накладными на каждую партию товара (т. 9 л.д. 84-86).

Письмом от 31.03.2010 N 13-12-0806 ООО "КОСМОС ГРУПП" представило документы по хозяйственным операциям с Балбуцким Э.В., а также сообщило, что Предпринимателю реализовывался товар, который не подлежит налогообложению НДС, поскольку Общество является плательщиком сельхоз налога (т. 9 л.д. 69-73).

Из представленных Обществом книг покупок по контрагенту Балбуцкому Э.В., счетов-фактур усматривается, что в 2007 году в адрес Предпринимателя поставлено товара на сумму 8 356 042 рубля, в том числе яиц на сумму 8 159 832 рубля в количестве 349 272 десятка, в 2008 году - на сумму 22 669 816 рублей, в том числе яиц на сумму 22 429 296 рублей в количестве 886 068 десятков (т.1 л.д.133-134, т. 9 л.д. 79-83, 90-185).

Основным поставляемым товаром являлось яйцо столовое, кроме того, поставлялись куриные ноги, головы, печень.

2. ЗАО "Сыктывкарская птицефабрика".

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Сыктывкарская птицефабрика" (Поставщик) и Предпринимателем (Покупатель) 31.08.2007 заключен договор поставки продукции сельского хозяйства, согласно условий которого Поставщик обязуется поставлять по заказу Покупателя товар, а Покупатель - принять товар и оплатить его в сроки, предусмотренные настоящим договором. Количество, наименование, ассортимент и цена товара определяются в соответствии с товарными накладными на каждую партию товара (т. 8 л.д. 4-6).

Из представленных Обществом счетов-фактур усматривается, что в адрес Предпринимателя они выставлялись без НДС (т. 8 л.д. 63-85).

В 2007 году в адрес индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. поставлено товара на сумму 1 745 299 рублей 20 копеек, в том числе яиц на сумму 1 632 540 рублей в количестве 78 440 десятков. В 2008 году поставки продукции в адрес индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. не было (т. 1 л.д. 142-144).

3. ОАО "Птицефабрика "Интинская".

Как следует из материалов дела, между ГУП РК "Птицефабрика "Интинская" (Поставщик) и Предпринимателем (Покупатель) 11.01.2006 заключен договор на поставку продукции сельского хозяйства и продовольствия, согласно условий которого Поставщик обязуется поставить покупателю мясо птицы, продукцию переработки мяса птицы, яйца куриные, майонез, а Покупатель - принять товар и оплатить его в сроки, предусмотренные настоящим договором (т. 9 л.д. 13-14).

Счета-фактуры в адрес Балбуцкого Э.В. выставлены без НДС (т. 9 л.д. 15, 17, 19).

В 2007 году в адрес индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. поставлено товара на сумму 597 448 рублей, в том числе яиц на сумму 596 448 рублей в количестве 31 392 десятка. В 2008 году поставки продукции в адрес индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. не было.

4. ООО Птицефабрика "Глазовская".

Как следует из материалов дела, по договору поставки от 04.01.2007 ООО Птицефабрика "Глазовская" поставляло яйца в адрес Балбуцкого Э.В. ООО Птицефабрика "Глазовская" в 2007 году являлось плательщиком единого сельскохозяйственного налога. Счета-фактуры в адрес Балбуцкого Э.В. выставлены без НДС (т. 10).

В 2007 году в адрес Балбуцкого Э.В. поставлено товара на сумму 6 635 586 рублей, в том числе яиц на сумму 6 573 618 рублей в количестве 348 840 десятков. В 2008 году поставки продукции в адрес Балбуцкого Э.В. не было (т.1 л.д.145-146).

Основным поставляемым товаром являлось яйцо столовое, кроме того, поставлялись ноги кур, головы кур, мясо кур.

Оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Предприниматель в целях минимизации налогов, подлежащих уплате в бюджет, применил следующую схему (т. 11 л.д. 71).

В 2007 году Балбуцкий Э.В. заключил договоры на оптовую закупку продуктов питания с ООО "КОМОС ГРУПП" (г.Ижевск), ЗАО "Сыктывкарская птицефабрика", ОАО "Птицефабрика "Интинская", ООО "Птицефабрика "Глазовская". Товар от указанных поставщиков поступал без выделения НДС, что подтверждается материалами дела.

Далее, Балбуцкий Э.В. отпускает яйца и субпродукты куриные, приобретенные в больших количествах от птицефабрик, в адрес ООО "Фантазия" с торговой наценкой и НДС, при этом данный товар включается в накладную на возврат товара наряду с прочими товарами, не реализованными и возвращенными поставщику-ООО "Фантазия" в рамках договора поставки от 01.01.2007. На основании накладной от имени Предпринимателя выставляется счет-фактура с выделением НДС, которая заносится в книгу покупок ООО "Фантазия" для получения налогового вычета по НДС. Факт правомерности применения налоговых вычетов по НДС в рамках проверки ООО "Фантазия" подтвержден.

Проверкой также установлено, что Балбуцкий Э.В. кроме яиц в 2007-2008 годах в адрес ООО "Фантазия" отпускает с оформлением возвратной накладной полученные от ООО "КОМОС ГРУПП", ООО "Птицефабрика "Глазовская" мясо птицы (головы кур, ноги кур, куры с/м), субпродукты (печень бройлеров, сердце кур, желудки кур), производителем которых является Глазовская птицефабрика, а также отпускает продукцию ЗАО "Сыктывкарская птицефабрика" (колбасные изделия, наборы для тушения, мясокостная смесь, субпродукты и т. д.). При этом, поступления вышеуказанного товара в адрес ООО "Фантазия" в 2007 году не было, в 2008 году поступали головы кур - 130 кг, ноги кур -160 кг., то есть, незначительное количество (т.12 л.д.138-139, т.13 л.д.1-10).

В связи с изложенным, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Предприниматель фактически закупал товар у сельхозпроизводителей без выделения НДС, затем поставлял его в адрес ООО "Фантазия" с выделением НДС используя описанную схему, занизил налогооблагаемую базу при применении упрощенной системы налогообложения, таким образом, получал необоснованную налоговую выгоду.

Кроме того, факт поставки товара, в том числе, яиц от Балбуцкого Э.В. в адрес ООО "Фантазия" подтвержден налоговым органом контрольными мероприятиями в отношении ООО "Фантазия".

По результатам проведения выездной налоговой проверки ООО "Фантазия" инспекцией был составлен акт проверки от 24.05.2010 N 11-37/15 (т. 12 л.д. 58-93), в котором в частности зафиксировано, что Общество неправомерно уменьшило доходы от реализации по налогу на прибыль за 2007-2008 годы на сумму возвращенного товара (яиц, куриных субпродуктов, куриных колбасных изделий, шпика), в нарушение положений статьи 169, статьи 171, статьи 172 НК РФ, организацией завышены вычеты по НДС по возврату товара от индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. в сумме 2 231 973 рубля 95 копеек, поскольку Обществом для признания обоснованности применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) не соблюдено одно из условий, а именно возвращенный товар от индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. на учет ООО "Фантазия" принят не был, что подтверждается карточкой счета 41 "Товары" за 2007-2008гг., а также в связи с отсутствием первичных документов (стр.20 Акта проверки ООО "Фантазия").

Налогоплательщиком были представлены возражения на акт проверки, инспекция с учетом представленных возражений и других материалов проверки вынесла решение N 11-37/15 от 05.08.2010 (т. 12 л.д. 93-128) о привлечении ООО "Фантазия" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым возражения налогоплательщика в части доначисления НДС были удовлетворены в связи с тем, что анализ документов, движения товара, денежных средств свидетельствует о том, что фактически Балбуцким Э.В. совершаются операции по реализации товара в адрес ООО "Фантазия", а не его возврат (стр.30 решения проверки).

Проверкой ООО "Фантазия" установлено, что в книгу покупок (т.т.14, 16, т.18 л.д.1а-70) включены счета-фактуры от индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. по так называемому "возврату" товара, т.е. НДС принят к вычету как по приобретенному для перепродажи товару.

Решением УФНС России по Республике Коми N 441-А от 01.11.2010 (т.11 л.д.2-9) апелляционная жалоба налогоплательщика частично удовлетворена по налогу на прибыль. Управление признало правомерность вывода инспекции о восстановлении суммы доходов, полученных от реализации товара, но в связи с тем, что к апелляционной жалобе заявитель приложил документы (ведомость по остаткам ТМЦ на складах, анализ продаж, книга покупок, накладная на возврат, книга продаж, накладные по реализации товаров), УФНС России по РК приняло в состав расходов по налогу на прибыль затраты по приобретению товара у Балбуцкого Э.В. на основании данных, представленных налогоплательщиком, отметив, что в связи с непредставлением Обществом документов, необходимых для восстановления себестоимости реализованных товаров, налоговый орган не имел возможности рассчитать расходную часть по налогу на прибыль.

Управление, пришло к выводу, что восстановлению подлежит и себестоимость, в связи с чем, произведены соответствующие расчеты и пересчитаны по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налоговые обязательства ООО "Фантазия".

В судебном порядке решение Управления от 01.11.2010 ООО "Фантазия" не обжаловано.

В соответствии со статьей 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В силу пункта 2 указанной нормы права, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что установленные фактические обстоятельства дела подтверждают взаимозависимость Предпринимателя и ООО "Фантазия" по следующим основаниям.

Балбуцкий Эдуард Васильевич является учредителем ООО "Фантазия" со вкладом в уставный капитал 5000 рублей, что составляет 50% уставного капитала. Учредителем ООО "Фантазия" является так же Слабиков С.В. со вкладом в уставный капитал 5000 рублей, что составляет 50% уставного капитала. Котомина Н.В. является главным бухгалтером ООО "Фантазия" и бухгалтером индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В., что подтверждается показаниями свидетеля Котоминой Н.В., т.е. бухгалтерский учет ООО "Фантазия" и индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В. ведется одним бухгалтером. Зальцене Л.Л. работает товароведом в ООО "Фантазия" и у индивидуального предпринимателя Балбуцкого Э.В., что подтверждается показаниями свидетеля Зальцене Л.Л.

Взаимозависимость Предпринимателя и Общества не оспаривается заявителем апелляционной жалобы.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового оборота).

Вышеприведенный вывод суда о взаимозависимости заявителя апелляционной жалобы и ООО "Фантазия", с учетом фактических обстоятельств дела, подтвержденных соответствующими доказательствами о том, что Предприниматель фактически закупал товар у сельхозпроизводителей без выделения НДС, затем поставлял его в адрес ООО "Фантазия" с выделением НДС, подтверждает правомерность вывода о том, что действия Предпринимателя были направлены на уклонение от уплаты единого налога, уплачиваемого при применении УСН путем создания ситуации по занижению налоговой базы.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Предпринимателя о том, что доначисление НДС ему произведено неправомерно, поскольку он НДС в счетах-фактурах не исчислял и не выделял по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, Предприниматель реализовывал в адрес ООО "Фантазия" товар с торговой наценкой, по ценам, увеличенным на сумму НДС, в счетах-фактурах сумма налога указана отельной строкой. Следовательно, в силу пункта 5 статьи 173 НК РФ Предприниматель должен был с этих сумм исчислить налог и перечислить его в бюджет.

Довод заявителя жалобы о том, что основанием доначисления ему налогов явились действии третьих лиц, отклоняется судом апелляционной инстанцией, поскольку в рассматриваемом случае имеют место не действия третьих лиц, за которые налогоплательщик не несет ответственности, а заключение налогоплательщиком сделок, целью которых является получение необоснованной налоговой выгоды непосредственно Предпринимателем, факт наличия в его действиях недобросовестности налоговым органом доказан.

Допущенное Предпринимателем нарушение явилось основанием для доначисления налоговым органом единого налога, уплачиваемого при применении УСН и НДС, начисления соответствующих сумм пеней и наложения штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Республики Коми правомерно отказал Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 22.04.2011 принято на основании всестороннего, объективного и полного исследования обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела документов, с соблюдением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

В суде апелляционной инстанции Предпринимателем было заявлено ходатайство о назначении судебной почерковедческой и технической экспертизы и на основании платежного поручения от 29.06.2011 N 197 на депозитный счет Второго арбитражного апелляционного суда были перечислены денежные средства в сумме 10 000 рублей за проведение экспертизы. В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о проведении указанной экспертизы, индивидуальному предпринимателю Балбуцкому Эдуарду Васильевичу следует возвратить с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 10 000 рублей, уплаченные по платежному поручению от 29.06.2011 N 197 за участие эксперта в деле N А29-10177/2010.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.04.2011 по делу N А29-10177/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Балбуцкого Эдуарда Васильевича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Балбуцкому Эдуарду Васильевичу с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 10 000 рублей, уплаченные по платежному поручению от 29.06.2011 N 197 за участие эксперта в деле N А29-10177/2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

Т.М. Олькова Т.В. Хорова