Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 05АП-4111/11

г. Владивосток

Дело

08 июля 2011 г.

N А51-4396/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 04 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, Н.А. Скрипки

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Госпаревич

при участии:

от ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" - Кабановская Ю.В. (дов. N 7/431 от 16.07.2010);

от товарищества собственников жилья - 105а - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Товарищества собственников жилья-105 А

апелляционное производство N 05АП-4111/2011

на решение от 10.05.2011

судьи Н.А. Полукарова

по делу N А51-4396/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" в лице филиала "Приморские тепловые сети" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363, местонахождение: г. Владивосток, ул. Западная, 29)

к Товариществу собственников жилья-105 А (ОГРН 1092537000203, ИНН 2537056210, местонахождение: г. Владивостк, ул. Калинина, 105а-97)

о взыскании 457 663 руб. 41 коп.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о взыскании с Товарищества собственников жилья - 105а основной задолженности в сумме 457 663 руб. 41 коп. за отпущенную в период с января по февраль 2011 года тепловую энергию, на оснований договора на отпуск тепловой энергии и горячей воды для нужд населения от 10.12.2010 N 6800-В.

Решением от 10.05.2011с Товарищества собственников жилья - 105а в пользу ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" взыскано 457 663 руб. 41 коп. основного долга.

Не согласившись с решением суда, Товарищество собственников жилья - 105а обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. Считает, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о принятии к производству встречного иска. Кроме того, указывает, что является ненадлежащим ответчиком по данному делу.

Истец считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия рассматривает дело в отсутствие неявившейся стороны.

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.12.2010 между ОАО "ДГК" (Ресурсоснабжающая организация) и ТСЖ - 105а (Абонент (Потребитель) заключен договор на отпуск тепловой энергии и горячей воды для нужд населения N 6800-В, по условиям которого Ресурсоснабжающая организация подает Абоненту (Потребителю), а Абонент (Потребитель) на условиях настоящего договора принимает иоплачивает тепловую энергию (мощность), горячую воду.

Срок действия договора определен сторонами с 01.01.2011 по 31.12.2011, с условием последующей ежегодной пролонгации (пункт 10.1. договора).

В силу пункта 5.1. договора расчет за потребленную тепловую энергию (мощность) и (или) горячую воду ведется по показаниям установленных приборов при условии принятия их в качестве расчетных Ресурсоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 7.1. договора Ресурсоснабжающая организация не позднее 05 числа месяца, следующего за расчетным направляет Абоненту (Потребителю) счет-фактуру за весь расчетный период (с 01-го по последнее число) за фактически потребленную тепловую энергию (мощность) и (или) горячую воду, в соответствии с показаниями общедомовых приборов учета.

Оплата выписанной счет-фактуры в соответствии с пунктом 7.3. договора производится Абонентом (Потребителем) в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным с указанием назначения платежа.

Истец, во исполнение принятых на себя обязательств, в период с января по февраль 2011 года произвел отпуск тепловой энергии и горячей воды на объект ответчику, выставив для оплаты счет - фактуры от 31.01.2011 N 6800-В/001, от 28.02.2011 N 5/1/1/1008332 на общую сумму 457 663 рублей 41 копейку, которые ответчиком оплачены не были.

Невыполнение ТСЖ - 105а условий договора от 01.12.2010 N 6800-В по оплате в спорный период стоимости потребленной тепловой энергии и горячей воды послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта поставки тепловой энергии. Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 2 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: 1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; 2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; 3) управление управляющей организацией.

В соответствии с пунктом 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, исполнителем коммунальных услуг является юридическое лицо независимо от организационно - правовой формы, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

Таким образом, юридическое лицо, избранное жителями многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Калинина, 105а по смыслу действующего законодательства является исполнителем коммунальных услуг.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2011, оставленного без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 установлено, что с момента введения в эксплуатацию десятиэтажного шестисекционного жилого дома по ул. Калинина, 105 и по настоящее время управление указанным жилым домом осуществляет ЖСК-98. Создание ТСЖ не свидетельствует об изменении собственниками помещений многоквартирного жилого дома иного способа управления домом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Товарищество собственников жилья - 105а является ненадлежащим ответчиком по данному требованию, поскольку управление указанным жилым домом осуществляет ЖСК-98.

Учитывая изложенное, решение суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводом, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о принятии к производству встречного иска.

В соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Встречный иск представляет собой правовое требование ответчика к истцу, заявленное в идущем процессе с целью рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Предъявление встречного иска является правом ответчика, а обязанность суда - принять встречный иск при наличии любого из условий, предусмотренных статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Однако как правильно указал суд первой инстанции, период встречных исковых требований не совпадает с периодом первоначального иска, в связи с чем встречный иск не может быть направлен к зачету первоначального требования. Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для принятия встречного иска.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.05.2011 по делу N А51-4396/2011 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" в пользу Товарищества собственников жилья - 105А 2 000 (две тысячи) руб. расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко Н.А. Скрипка