Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2011 г. N 19АП-8583/10

18 марта 2011 г.

дело N А35-512/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 11.03.2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.03.2011 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Потихониной Ж.Н.,

судей Барковой В.М.,

Сурненкова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лемяскиным Н.Ю.,

при участии:

конкурсного управляющего ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" Посашкова А.Н., а также его представителя Золотухина А.С., доверенность б/н от 02.11.2010 г.,

от ЗАО "ИК "ОЭМК-Инвест": Румянцева О.А., представитель, доверенность N 7 от 11.01.2010 г.,

от АКБ "Московский индустриальный банк" (ОАО): Пахомова Е.В., представитель, доверенность N 07-11/75 от 16.02.2011 г.;

от ЗАО "ТПО "Уралпромоборудование": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от НП "СОАУ "Паритет": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" и ЗАО "Инвестиционная компания "ОЭМК-Инвест" на определение Арбитражного суда Курской области от 18.10.2010 года по делу N А35-512/2010 (судья А.И. Шумаков) по требованию Акционерного коммерческого банка "Московский индустриальный банк" (ОАО) к ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" в размере 195 377 064 руб. 08 коп. в деле о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод"

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" (ИНН 3128031618, ОГРН 1023102374833),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ТПО "Уралпромоборудование" обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Курской области от 04 марта 2010 г. в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утвержден Посашков А.Н.

Согласно определению Арбитражного суда Курской области от 21 июля 2010 г. в отношении должника введено внешнее управление. Внешним управляющим утвержден Посашков А.Н.

16 августа 2010 г. АКБ "Московский индустриальный банк" в порядке ст. 100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" обратился в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" требования в сумме 195 377 064 руб. 08 коп., в том числе 46 301 208 руб., обеспеченного залогом имущества должника с правом погашения за счет стоимости предмета залога преимущественно перед другими кредиторами.

Определением Арбитражного суда Курской области от 18.10.2010 года требование АКБ "Московский индустриальный банк" было признано подлежащим удовлетворению в третью очередь требования Акционерного коммерческого банка "Московский Индустриальный банк" (открытое акционерное общество ) в сумме 195 377 064 руб. 08 коп., из которых: 140 000 000 руб. 00 коп. - основной долг; 41 906 164 руб. 34 коп. - неуплаченные проценты за пользование кредитом; 9270899 руб. 74 коп. - пени за просрочку исполнения денежных обязательств; 4200 000 руб. 00 коп. - штрафы за просрочку исполнения денежных обязательств; в том числе 46 301 208 руб., как обеспеченные залогом имущества должника, с правом погашения за счет стоимости предмета залога приемущественно перед другими кредиторами.

Не согласившись с данным определением, конкурсный управляющий ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" Посашков А.Н. и ЗАО "Инвестиционная компания "ОЭМК-Инвест" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили определение суда первой инстанции отменить.

На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие неявившихся лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представители заявителей апелляционных жалоб поддержали доводы своих жалоб, считают обжалуемое определение незаконным и необоснованным, просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель конкурсного кредитора АКБ "Московский индустриальный банк" в судебном заседании возражал против доводов апелляционных жалоб, просил оставить обжалуемое определение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании 10.03.2011 года до 11.03.2011 года.

Информация о перерыве в судебном заседании была размещена на официальном сайте Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд считает определение суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19 декабря 2008 года между Акционерным коммерческим банком "Московский Индустриальный банк" (открытое акционерное общество) (сокращенное наименование - ОАО "МИнБ") и обществом с ограниченной ответственностью "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" был заключен договор N 186-К, согласно условиям которого банк предоставил должнику кредит в сумме 35 000 000 руб. 00 коп. с взиманием платы за пользование кредитом в размере 22% годовых. Кредит должен был быть погашен, а проценты выплачены до 18 декабря 2009 г.

В обеспечение обязательств денежных обязательств должника перед банком по указанному договору между кредитором и должником был заключен договор залога N 186/1-3 от 19.12.2008 г., залогодателем по которому выступало общество с ограниченной ответственностью "Орбита-2. Мелавский спиртзавод". Должник по указанному договору в качестве предмета залога передал банку спирт ректификат "Люкс" в количестве 52 500 дал, стоимостью 11 760 000 руб.

16 июня 2006 года между ОАО "МИнБ" и обществом с ограниченной ответственностью "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" был заключен кредитный договор N 200-К, согласно условиям которого кредитор предоставил должнику кредит в сумме 55 000 000 руб. 00 коп. с взиманием платы за пользование им в размере 13% годовых. Кредит должен был быть погашен, а проценты выплачены до 15 июня 2009 г.

В обеспечение обязательств денежных обязательств должника перед банком по указанному договору между кредитором и должником были заключены следующие договоры: договор залога N 200/2-3 от 16.06.2006; залога N 200/1-3 от 16.06.2006.

Согласно договору залога N 200/1-3 от 16.06.2006 г. залогодатель, - ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод", - передал кредитору в залог сырье для изготовления спирта: пшеница в количестве 4680 тн стоимостью 10 155 600 руб. и рожь в количестве 900 тн стоимостью 1 764 000 руб., всего на сумму 11 919 600 руб.

Согласно договору залога N 200/2-3 от 16.06.2006 г. залогодатель, - ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод", - передал кредитору в залог спирт ректификат "Люкс" в количестве 100 992 дал, стоимостью 22 622 208 рублей.

4 апреля 2008 года между ОАО "МИнБ" и ООО "Знаменская Нива" был заключен кредитный договор N 037-К, согласно которому Банк предоставил Заемщику кредит в сумме 50 000 000 руб. с уплатой процентов за пользование кредитом в размере 18% годовых. Срок предоставления кредита до 25.12.2009 г.

4 апреля 2008 года между Акционерным коммерческим банком "Московский Индустриальный банк" (открытое акционерное общество) (сокращенное наименование - ОАО "МИнБ") и обществом с ограниченной ответственностью "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" был заключен договор поручительства во исполнение обязательств по кредитному договору N 037-К от 04.04.2008 г., заключенного между ОАО "МИнБ" и ООО "Знаменская Нива". ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" обязалось отвечать перед банком за полное исполнение заемщиком своих обязательств. Объем ответственности поручителя определяется объемом задолженности заемщика на момент предъявления требования о досрочном возврате кредита или наступления срока возврата кредита по кредитному договору, но не менее 65 750 000 руб., в том числе 50 000 000 руб. - сумма основного долга, 18 % годовых - плата за пользование кредитом, 36 % годовых - плата за пользование кредитом при не погашении кредита или его части в сроки, установленные кредитным договором.

Предусмотренные кредитными договорами обязательства ОАО "МИнБ" выполнило в полном объеме, зачислив на расчетный счет заемщика указанные суммы кредитов.

Заемщик нарушил свои обязательства, в связи с чем, ОАО "МИнБ" обратилось в Старооскольский городской суд Белгородской области с иском о взыскании долга по указанным выше кредитным договорам. В отношении должника были возбуждены дела N N 2-1646/2009, 2-1648/2009.

Определением суда от 01.09.2009 г. по делу N 2-1646/2009 было утверждено мировое соглашение, заключенное между ОАО "МИнБ" и должниками, в том числе с ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" по исполнению кредитного договора N 186-К от 19.12.2008 г., согласно которому должники должны были погасить долг в сумме 37 370 333,42 рубля не позднее 15.12.2009 г. и проценты за пользование кредитом из расчета 22% годовых на дату погашения всей суммы долга.

Определением суда от 01.09.2009 г. по делу N 2-1648/2009 было утверждено мировое соглашение, заключенное между ОАО "МИнБ" и должниками, в том числе с ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" по исполнению кредитного договора N 200-К от 16.06.2006 г., согласно которому должники должны были погасить долг в сумме 59578219,17 рубля не позднее 15.09.2009 г. и проценты за пользование кредитом из расчета 35% годовых на дату погашения всей суммы долга.

Обязательства по мировым соглашениям, утвержденным Старооскольским городским судом Белгородской области, ни одним из должников, в том числе ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод", не были исполнены.

Кроме того, ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" является солидарным должником по кредитному договору N 037К от 04.04.2008 г. так как выступило поручителем по договору поручительства N 037-/2-П от 04.04.2008 г. в обеспечение возврата кредита, полученного ООО "Знаменская Нива" в размере 50 000 000 руб.

В связи с неисполнением обязательств по кредитному договору заемщиком и иными должниками по договорам, заключенным в обеспечение возврата долга, в том числе ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод", Старооскольским городским судом Белгородской области было возбуждено гражданское дело N 2-1647/2009 по иску ОАО "МИнБ" к должникам, в том числе и ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" о взыскании долга.

Определением суда от 01.09.2009 г. по данному делу было утверждено мировое соглашение, заключенное между ОАО "МИнБ" и должниками, в том числе с ООО "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" по исполнению кредитного договора N 037-К от 04.04.2008 г., согласно которому должники должны были погасить долг в сумме 53 613 835,62 рубля не позднее 30.11.2009 г. и проценты за пользование кредитом из расчета 18% годовых на дату погашения всей суммы долга, а также госпошлину в сумме 20 000 рублей.

Неисполнение указанных денежных обязательств послужило основанием для обращения кредитора с настоящим требованием в суд в рамках дела о признании должника банкротом.

По состоянию на дату введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, (20 июля 2010 г.) кредитором было предъявлено требование об установлении в реестр требований кредиторов должника в связи с наличием задолженности общества с ограниченной ответственностью "Орбита-2. Мелавский спиртзавод" по кредитным договорам:

- по договору КД N 186-К от 19.12.2008 г. - 57 225 694 руб. 23 коп., в том числе:

35 000 000 руб. - основной долг (сумма непогашенного кредита),

5 822 465 руб. 73 коп. неуплаченные проценты за период с 01.06.09 г. по 03.03.10 г.;

2 932 328 руб. 76 коп. неуплаченные проценты за период с 04.03.10 г. по 20.07.10 г.;

706 163 руб. 85 коп. пени (просрочка уплаты %) с 01.07.09 г. по 03.03.10 г.;

969 735 руб. 89 коп. пени (просрочка уплаты %) с 04.03.10 г. по 20.07.10 г.;

7 595 000 руб. пени на сумму основного долга с 16.12.09 г. по 20.07.10 г.; 4 200 000 руб. штраф;

- по договору КД N 200-К от 16.06.2006 г. - 76 593 150,68 рубля, в том числе:

55 000 000 рублей - основной долг (сумма непогашенного кредита),

9 704 1-9,59 руб. неуплаченные проценты за период с 01.09.09 г. по 03.03.10 г.;

7 330 821,92 руб. неуплаченные проценты за период с 04.03.10 г. по 20.07.10 г.;

- по договору N 037К от 04.04.2008 г. - 61 558 219 руб. 17 коп., в том числе:

50 000 000 руб. - основной долг (сумма непогашенного кредита),

11 558 219 руб. 17 коп. - неуплаченные проценты за период с 01.04.09 г. по 20.07.10 г.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции не учел частичного погашения должником обязательств по уплате процентов за пользование кредитом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Исходя из пункта 2 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 настоящей главы (статьи 807-818), если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора.

Согласно пункту 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

В силу пункта 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Согласно пункту 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 811 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 361 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В соответствии со статьей 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Согласно п.1 ст. 100 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Как следует из материалов дела, по кредитному договору N 200-К было уплачено 2 950 410 руб. 96 коп. процентов, в том числе: 30.10.2009 г. в сумме 1027671 руб. 23 коп., 30.11.2009 г. в сумме 994520 руб. 55 коп. и 27.02.2010 г. 928219 руб. 18 коп. Данный факт подтверждается материалами дела и не оспаривается кредитором, в связи с чем, им был представлен в суд апелляционной инстанции уточненный расчет заявленного требования, указав на наличие неоплаченных:

- 55 000 000 руб. - основного долга,

- 16 778 219 руб. 14 коп. - процентов за пользование кредитом,

- 4 377 397 руб. 24 коп. - платы за ведение ссудного счета с 01.06.2009 г. по 20.07.2010 г.,

- 1 250 684 руб. 91 коп. - штрафная санкция за неподдержание оборота денежных средств по расчетному счету.

Вместе с тем, требования в части платы за ведение ссудного счета с 01.06.2009 г. по 20.07.2010 г., и штрафной санкции за неподдержание оборота денежных средств по расчетному счету не являлись предметом исследования суда первой инстанции и заявлены конкурсным кредитором только в суде апелляционной инстанции (том 15 л.д. 5-6).

В соответствии с частью 7 статьи 268 АПК РФ требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в части установления требования в отношении суммы основного долга и процентов за пользование кредитом.

По данному кредитному договору N 200-К в рамках апелляционного рассмотрения дела, конкурсный кредитор и должник не оспаривают наличие задолженности по основному долгу - 55 000 000 руб. и частичное погашение процентов за пользование кредитом в общей сумме 2950410 руб. 96 коп.

Спор между должником и конкурсным кредитором заключается в определении периода, с которого должнику были начислены повышенные проценты и ставки процентов за пользование кредитом.

Согласно п. 1.1 договора N 200-К от 16.06.2006 г. (т.11 л.д. 24-26) Банк предоставляет Заемщику кредит в сумме 55 000 000 руб. с взиманием 13% годовых сроком погашения 15.06.2009 г. По просроченным кредитам процентная ставка взимается в размере 26% годовых.

Согласно условиям мирового соглашения от 01.09.2009 г., представленного в рамках дела N 2-1648/2009 стороны также указали на факт заключения кредитного договора N 200-К, по которому Банк предоставил Заемщику кредит в указанной сумме под 13% годовых (л.д. 15-16 том 11).

Этим же мировым соглашением установлено, что по состоянию на 01.09.2009 г. имеется задолженность по уплате процентов в размере 4 558 219 руб., а с 01.09.2009 г. стороны установили размер процентов на непогашенный основной долг в размере 35% годовых.

По мнению Банка, 35% годовых, является платой за пользование кредитом, в связи с чем, вся сумма начисленных уточненных процентов (16 778 219 руб. 14 коп.) подлежит учету в составе третей очереди.

По мнению должника, только 13% от суммы начисленных процентов подлежит учету в составе третей очереди. Превышающая сумма процентов подлежит учету в составе третей очереди, но подлежащей учету отдельно и подлежащая удовлетворению после погашения суммы задолженности и причитающихся процентов.

В соответствии с п.15 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" в тех случаях, когда в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует считать иным размером процентов, установленных договором в соответствии с п.1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть финансовой санкцией.

Согласно пункту 3 статьи 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Принимая буквальное толкование мирового соглашение, учитывая, что стороны в нем предусмотрели начисление процентов в размере 35% годовых на неоплаченную сумму долга, а не за пользование кредитом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении сторонами ставки процентов по просроченным кредитам с 26% до 35% (повышенные проценты) при неизменной ставке за пользование кредитом 13%годовых.

Следовательно, из начисленных Банком процентов (с учетом частичного уплаченных процентов в сумме 2950410 руб. 96 коп.) проценты из расчета 13% годовых составили сумму 5 798 356 руб. 16 коп. В связи с этим проценты в размере 9 500 684 руб. 94 коп. (повышенные проценты) подлежит отдельному учету в реестре требований кредиторов должника, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и платы за пользование займом согласно расчету арбитражного управляющего.

Довод Банка об установлении процентов за пользование кредитом в размере 22% годовых со ссылкой на дополнительное соглашение N 8 от 11.06.2009 г., представленное в суд апелляционной инстанции, судом апелляционной инстанции не может принять во внимание по следующим основаниям.

Данное дополнительное соглашение датировано 11.06.2009 г.

Мировое соглашение, представленное в суд общей юрисдикции в рамках дела N 2-1648/2009, подписано сторонами 01.09.2009 г., в котором проценты за пользование кредитом указаны в размере 13% годовых. Поскольку мировое соглашение заключено позднее, то суд апелляционной инстанции, принимает во внимание ставку процентов, установленную более поздним соглашением сторон. Кроме того, соглашение от 11.06.2009 г., на которое ссылается Банк, подписано генеральным директором Капустиным Н.Б. Согласно представленному должником приказу N 42-к от 09.06.2009 г. Капустин Н.Б. был уволен 09.06.2009 г. с должности генерального директора. Следовательно, на дату подписания соглашения от 11.06.2009 г. у Капустина Н.Б. не имелось полномочий действовать от имени должника.

Не может быть принято во внимание и дополнительное соглашение N 9 от 25.09.2009 г., котором устанавливались проценты за пользование кредитом в размере 35% годовых, поскольку мировое соглашение от 01.09.2009 г. было утверждено судом. Следовательно, все последующие изменения в утвержденное судом мировое соглашение должны были также утверждаться в судебном порядке.

При изложенных обстоятельствах, по кредитному договору N 200-К от 16.06.2009 г. требование Банка подлежит удовлетворению и включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" в размере 70 299 041 руб.10 коп., в том числе 55 000 000 руб. основного долга, 15 299 041 руб. 10 коп. процентов за пользование кредитом, из которых 9 500 684 руб. 94 коп. процентов подлежат отдельному учету в реестре требований кредиторов должника, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и платы за пользование займом согласно расчету арбитражного управляющего.

Рассмотрев требование Банка, основанное на кредитном договоре N 186-К от 19.12.2008 г. суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно условиям кредитного договора, Банк предоставил Заемщику кредит в сумме 35 000 000 руб. с уплатой процентов за пользование кредитом в размере 22% годовых. Срок предоставления кредита до 18.12.2009 г.

В апелляционной жалобе арбитражный управляющий указал на частичную уплату процентов в общей сумме 1919726 руб. 02 коп. в том числе 30.06.2009 г. в сумме 632876 руб. 71 коп., 30.10.2009 г. в сумме 653972 руб. 60 коп., 30.11.2009 г. в сумме 632876 руб. 71 коп.

В суд апелляционной инстанции представлен уточненный расчет Банка, согласно которому требования составили:

- 35 000 000 руб. - основной долг;

- 6 834 468 руб. 47 коп. - проценты за пользование кредитом из расчета 22% годовых;

- 1 123 883 руб. 51 коп.- пени за неуплату процентов с 01.08.2009 г. по 20.07.2010 г.;

- 4 200 000 руб. - штраф за неподдержание оборотов за период с 01.09.2009 г. по 20.07.2010 г.

Замечаний на уточненный расчет не представлено. В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что требование Банка по кредитному договору N 186-К от 19.12.2008 г. подлежит удовлетворению и включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" в размере 47 158 351 руб. 98 коп., в том числе 35 000 000 руб. основного долга, 6 834 468 руб. 47 коп. процентов за пользование кредитом, 1 123 883 руб. 51 коп. пени за неуплату процентов с 01.08.2009 г. по 20.07.2010 г., 4 200 000 руб. штраф за неподдержание оборотов за период с 01.09.2009 г. по 20.07.2010 г., из которых 1 123 883 руб. 51 коп. пени за неуплату процентов с 01.08.2009 г. по 20.07.2010 г. и 4 200 000 руб. штрафа за неподдержание оборотов за период с 01.09.2009 г. по 20.07.2010 г. подлежат отдельному учету в реестре требований кредиторов должника, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и процентов за пользование кредитом.

По требованию Банка, основанном на кредитном договоре N 037-К от 04.04.2008 г. и договоре поручительства N 037/2П от 04.04.2008 г., суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно условиям кредитного договора N 037-К от 04.04.2008 г., Банк предоставил Заемщику кредит в сумме 50 000 000 руб. с уплатой процентов за пользование кредитом в размере 18% годовых. Срок предоставления кредита до 25.12.2009 г.

Согласно условиям договора поручительства N 037/2П от 04.04.2008 г., заключенному во исполнение обязательств по кредитному договору N 037-К от 04.04.2008 г., заключенного между ОАО "МИнБ" и ООО "Знаменская Нива", ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" обязался отвечать перед банком за полное исполнение заемщиком своих обязательств. Объем ответственности поручителя определяется объемом задолженности заемщика на момент предъявления требования о досрочном возврате кредита или наступления срока возврата кредита по кредитному договору, но не менее 65 750 000 руб., в том числе 50 000 000 руб. - сумма основного долга, 18 % годовых - плата за пользование кредитом, 36 % годовых - плата за пользование кредитом при не погашении кредита или его части в сроки, установленные кредитным договором.

Заявители апелляционных жалоб также ссылались на частичное погашение процентов за пользование кредитом в общей сумме 4 438 356 руб. 17 коп.

Признавая частичное погашение процентов, Банком произведен уточненный расчет процентов исходя из ставки 18% годовых. Требования Банка после уточнений расчета составили:

- 50 000 000 руб.. - основной долг;

- 7 297 630 руб. 13 коп. - процентов за пользование кредитом на период введения внешнего управления (с 01.06.2009 г. по 20.07.2010 г.);

- 8 379 123 руб. 28 коп. - дополнительных процентов в связи с просрочкой возврата кредита согласно графику с 01.04.2009 г. по 20.07.2010 г..

Вместе с тем, требования в части дополнительных процентов в связи с просрочкой возврата кредита согласно графику с 01.04.2009 г. по 20.07.2010 г.. не являлись предметом исследования суда первой инстанции и заявлены конкурсным кредитором только в суде апелляционной инстанции (том 15 л.д. 5-6).

В соответствии с частью 7 статьи 268 АПК РФ требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в части установления требования в отношении суммы основного долга и процентов за пользование кредитом.

Возражений относительно уточненных требований Банка в части суммы основного долга и процентов должником не заявлены.

В связи с изложенным требование Банка о включении в реестр требований кредиторов ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" 50 000 000 руб. основного долга и 7 297 630 руб. 13 коп. процентов подлежит удовлетворению.

Оспаривая требования Банка о включении в реестр требований кредиторов ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" заявитель апелляционной жалобы ЗАО Инвестиционная компания "ОЭМК-Инвест" указывает на введение в отношении основного должника ООО "Знаменская Нива" процедуры конкурсного производства 10.08.2010 г..

Согласно ст. 361 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В силу п.1 ст. 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Из указанных норм следует, что обязанность поручителя исполнить обязательство должника возникает в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последним своего обязательства.

Следовательно, только при отсутствии оснований для предъявления требований к основному должнику по основному обязательству поручитель не может быть привлечен к ответственности.

С требованием о включении в реестр требований кредиторов должника АКБ "Московский индустриальный банк" обратился в процедуре внешнего управления 08.10.2010 г., тогда как в отношении основного должника, ООО "Знаменская Нива", конкурсное производство введено 10.10.2010 г.

Поскольку с требованием к поручителю Банк обратился до ликвидации основного должника и исключении его из реестра юридических лиц, то оснований для отказа в удовлетворении требований Банка не имеется.

Довод конкурсного управляющего ООО "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" Посашкова А.Н. о том, что суд, устанавливая обеспечение требований заложенным имуществом должника, не проверил, имеется ли заложенное имущество в натуре, не является основанием к отмене обжалуемого судебного акта.

Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в порядке, предусмотренном статьей 138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Согласно названной норме залоговый кредитор имеет преимущественное удовлетворение требований перед другими кредиторами только за счет реализации залогового имущества.

Следовательно, отсутствие имущества, обеспечивающего залоговые обязательства, может влиять только на права конкурсного залогового кредитора, но не на интересы должника.

Кроме того, в соответствии со статьей 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества, а также принять меры, направленные на поиск и возврат имущества. Следовательно, возможность возврата залогового имущества в состав конкурсной массы не исключается в процедуре конкурсного производства.

Сам залоговый кредитор возражений относительно установления его требований, в том числе и как обеспеченных залогом имущества не оспаривает.

При таких обстоятельствах, включению в реестр требований кредиторов должника в состав третей очереди подлежит требование Банка по состоянию на дату введения внешнего управления в размере 178293104 руб. 93 коп., из которых 140 000 000 руб. основного долга, 32969221 руб. 42 коп. процентов, 1123883 руб. 51 коп. пени за просрочку уплаты процентов и 4 200 000 руб. штрафа за неподдержание оборотов, из которых требование о взыскании процентов в сумме 10707 671 руб. 23 коп., 1 123 883 руб. 51 коп. пени за неуплату процентов и 4 200 000 руб. штрафа за неподдержание оборотов подлежат отдельному учету в реестре требований кредиторов должника, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и процентов за пользование кредитом.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что определение Арбитражного суда Курской области от 18.10.2010 г. подлежит изменению.

Руководствуясь статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Курской области от 18.10.2010 года по делу N А35-512/2010 - изменить.

Включить в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Орбита 2. Мелавский спиртзавод" третьей очереди удовлетворения требования Акционерного коммерческого банка "Московский индустриальный банк" (открытое акционерное общество) в сумме 178293104 руб. 93 коп., из которых 140 000 000 руб. основного долга, 32969221 руб. 42 коп. процентов, 1123883 руб. 51 коп. пени за просрочку уплаты процентов и 4 200 000 руб. штрафа за неподдержание оборотов.

Требование о взыскании процентов в сумме 10707671 руб. 23 коп., 1 123 883 руб. 51 коп. пени за неуплату процентов и 4 200 000 руб. штрафа подлежат отдельному учету в реестре требований кредиторов должника, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и процентов за пользование кредитом.

В остальной части заявленных требований - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в месячный срок.

Председательствующий судья

Ж.Н. Потихонина

Судьи

В.М. Баркова А.А. Сурненков