Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 08АП-2731/11

Город Омск

18 июля 2011 г.

Дело N А81-5222/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Микова Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2731/2011) Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2732/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.02.2011 по делу N А81-5222/2010 (судья Э.М.Сеитов), принятые по

заявлению общества с ограниченной ответственностью "Максим" (ИНН 8902001840)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу

третье лицо: Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании недействительным решения от 06.07.2010 N 11-26/38 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Кононенко О.П. по доверенности N 12 от 09.02.2011;

от заинтересованного лица: Китобидинова Е.В. по доверенности N 52 от 14.01.2011;

от 3-го лица: Шаройко А.А. по доверенности N 04-20/00031 от 11.01.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Максим" (далее по тексту - общество, ООО "Максим", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - МИ ФНС N1 по ЯНАО, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.07.2010 N 11-26/38 в части, а именно:

- доначисления недоимки в размере 22 674 668,00 рублей, в том числе, по налогу на прибыль за 2007 года в размере 12 061 646 рублей, по налогу на добавленную стоимость за 2007 год а размере 10 613 022 рублей;

- штрафных санкций в размере 2 565 627,00 рублей, в том числе, по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 2 412 329,00 рублей, по п.1 ст.122 НК РФ по НДС в размере 140 348,00 рублей, по п.1 ст.126 НК РФ в размере 12 950,00 рублей;

- начисленных пеней в размере 7 716 040,84 рублей, в том числе, по налогу на прибыль в размере 3 447 087,71 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 4 268 953,13 рублей.

Решением от 21.02.2011 по делу N А81-5222/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

В обоснование решения Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа указал, что инспекция должна была исчислять налоги в соответствии с пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) расчетным путем на основании данных об аналогичных налогоплательщиках, т.к. документы за 2007 год не могли быть представлены по причине их утраты вследствие пожара; формальные основания для применения данной нормы имелись, так как представленными документами общества подтверждены лишь 5,3% от задекларированного дохода и 10% от задекларированных расходов, документы частично представлены по истечении 116 дней с даты их истребования; состав правонарушения, предусмотренного ст.126 НК РФ в действиях общества отсутствовал, так как в период исполнения требования о предоставлении документов выездная налоговая проверка была приостановлена.

Доводов по существу иных оснований, изложенных в заявлении ООО "Максим" в тексте решения не содержится.

Инспекция и Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (третье лицо, Управление, УФНС по ЯНАО, вышестоящий налоговый орган), не согласившись с решением суда в части удовлетворения заявленных требований, обратились с апелляционными жалобами в Восьмой арбитражный апелляционный суд, поскольку считают, что формальных оснований для применения п.7 ст.31 НК РФ не имеется, поскольку отсутствуют неправомерные действия налогоплательщика, приведшие к отсутствию учета доходов и расходов, часть расходов была восстановлена и представлена в ходе проверки, с апелляционной жалобой в Управление ФНС по ЯНАО и в суд 1 инстанции; применение расчетного метода для определения сумм НДС, подлежащих вычету противоречит позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении N ВАС-14473/10; документы, представленные заявителем о финансово-хозяйственных взаимоотношениях с ООО "АвтоРемСервис", ООО СК "ТюменьСтройАльянс", ООО "ПартнерСтройИнвест", ООО "Абвер" и ООО "Автоагротрейд" являются недостоверными, контрагенты - недобросовестными; в части требований общества о признании расходов по сомнительным долгам, амортизационным отчислениям и услугам банка не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, в связи с чем, заявление должно быть оставлено без рассмотрения.

В заседании суда апелляционной инстанции, представленном в дело отзыве, отзыве на дополнение к апелляционной жалобе заявитель поддержал доводы заявления в полном объеме, в том числе, в части оснований, не рассмотренных судом 1 инстанции. Представитель Инспекции и Управления поддержал апелляционные жалобы, дополнив их в дополнениях к апелляционной жалобе, просил решение суда в оспариваемой части отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв и дополнение к отзыву, заслушав представителей лиц, участвующих в деле установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Максим" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого социального налога, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, земельного налога, транспортного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.05.2009. Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 09.04.2010 N 11-26/18.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной налоговой проверки начальником Инспекции было вынесено решение 06.07.2010 N 11-26/38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. В связи с этим за указанный период оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за несвоевременное представление документов и по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций за 2007, НДС за 2007 год в сумме 2 609 385 рублей.

Кроме того, налогоплательщику начислены пени по указанным налогам в общей сумме 7 976 234 рублей 21 копейка, а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2007 год, НДС за 2007 год, налогу на имущество организаций за 2008 год, транспортному налогу за 2008 год в общей сумме 23 057 987 рублей.

Решением УФНС по ЯНАО от 27.09.2010 N 261, вынесенным в порядке статьи 140 НК РФ, решение Инспекции от 06.07.2010 N 11-26/38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено в части уменьшения суммы штрафа до 2 565 627 рублей, а также уменьшения недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 год, НДС за 2007 год, налогу на имущество организаций за 2008 год, транспортному налогу за 2008 год до 22 675 100 рублей.

Таким образом, решение Инспекции от 06.07.2010 N 11-26/38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступило в законную силу с учетом внесенных в него изменений решением УФНС по ЯНАО от 27.09.2010 N 261.

Полагая, что решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы ООО "Максим", последнее обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с требованием о признании его недействительными в названной выше части.

Решением суда первой инстанции заявленные требования были удовлетворены в полном объеме. Означенное решение обжалуется налоговыми органами в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в названной части, считает, что отсутствуют основания для изменения оспариваемого решения.

Налоговые органы оспаривают вывод суда о необходимости применения ст.31 п.7 НК РФ и расчете налоговых обязательства ООО "Максим" по аналогичным налогоплательщикам.

Судом первой инстанции было установлено, что 27.12.2008 произошло возгорание автомобиля марки ГАЗ-270500 принадлежащего ООО "Максим". В результате пожара огнем повреждены, узлы и агрегаты моторного отсека, лакокрасочное покрытие, полностью выгорели горючие материалы отделки салона автомобиля, также в результате частично повреждена документация предприятия, которая находилась на момент пожара в салоне автомобиля.

Представленными в ходе проверки документами доходы общества за 2007 год были подтверждены документально 121 документом на сумму 13 962 706 руб. (5,3% от задекларированных доходов), расходы были подтверждены документально 130 документами на сумму 23 206 777 руб. (10% от задекларированных расходов).

Из изложенного был сделан вывод, что налоговая инспекция установила налоговые обязательства налогоплательщика по неполным и неподтвержденным первичными документами данным, объем представленных (выставленных) в ходе выездной налоговой проверки документов был недостаточен для исчисления налогов, доказательств проведения налоговым органом мероприятий по определению суммы налога на основании данных об аналогичных налогоплательщиках не представлены, в силу чего решение в части налога на добавленную стоимость (НДС) и налога на прибыль, пени и штрафов по данным налогам признано недействительным.

Налоговые органы в апелляционных жалобах оспаривают наличие оснований для расчета сумм налогов по аналогичным налогоплательщикам и указывают на невозможность применения данного метода по НДС.

Суд апелляционной инстанции считает в указанной части доводы апелляционных жалоб обоснованными. Согласно п.7 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, исчисление налогов расчетным путем либо на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, либо данных об иных аналогичных налогоплательщиках осуществляется в виду неправомерных действия самого налогоплательщика (отказа допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий или непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов) либо отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

По мнению суда апелляционной инстанции у налогового органа отсутствовали основания для применения расчетного метода определения сумм налогов, поскольку отсутствовали факты уклонения от допуска должностных лиц налогового органа, причиной несвоевременного исполнения требования о предоставлении документов явилось не уклонение от их сдачи на проверку, а уничтожение части документов при пожаре, учет доходов и расходов велся, о чем свидетельствует указание в акте проверки на наличие журналов-ордеров, ведомостей аналитического и синтетического учета, главной книги, регистров налогового учета.

При этом, расчетный путь исчисления налогов, в том числе по данным об аналогичных налогоплательщиках применяется не во всех названных случаях, а лишь если они приводят к невозможности исчисления налогов.

Однако, как следует из материалов проверки налоговым органом предприняты все возможные способы для определения сумм расходов на основании имеющихся у них данных о налогоплательщике: сделаны 42 запроса о наличии взаимоотношений с контрагентами заявителя, 15 запросов в государственные органы, истребованы выписки о движении средств на всех счетах, использованы данные камеральных проверок, приняты к рассмотрению все представленные налогоплательщиком восстановленные документы, в том числе, и представленные в УФНС по ЯНАО.

Действительно, налогоплательщиком было заявлено 230 840 090 рублей расходов, из которых налоговым органом принято, с учетом дополнительно представленных на возражения к акту документов, 163 324 420 рублей (стр.10-11 оспариваемого решения). Кроме того, в ходе рассмотрения возражений УФНС по ЯНАО дополнительно приняты расходные документы на сумму 1 075 731 рублей. Итого 164 400 151 рублей сумма принятых расходов.

Однако, в ходе рассмотрения возражений и апелляционной жалобы налогоплательщиком представлялись дополнительные документы, которые не были приняты ввиду несогласия налогового органа с фактом существования конкретных расходных документов по сделкам с теми или иными контрагентами.

Так, доначисленная сумма налога на прибыль за 2007 года (с учетом решения УФНС по ЯНАО) составила 12 061 646 рублей. При этом расходы по сделкам с ООО "Авто-Рем-Сервис", ООО СК "ТюменьСтройАльянс", ООО "ПартнерСтройИнвест", ООО "Абвер" и ООО "Автоагротрейд" составили 43 392 483 рублей 87 копеек, налог на прибыль от этих сделок составил 10 414 196 рублей 12 копеек, т.е. основную часть суммы.

Представление же в суд первой инстанции и им не оцененных дополнительных расходов по резерву сомнительных долгов, амортизационным отчислениям и услугам банка на сумму 9 057 282 рублей 07 копеек, налог с которых составляет 2 173 747 рублей 70 копеек, полностью перекрывает доначисления по оспариваемому решению.

Таким образом, утрата документов в результате пожара, что повлекло непредставление части документов, является не единственной причиной доначислений, которые возникли фактически в результате критической оценки налоговым органом ряда документов.

Что касается доначисления налога на добавленную стоимость, то суд апелляционной инстанции соглашается с подателями апелляционных жалоб в том, что в п.7 ст.166 НК РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по НДС, то положение пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо.

Вместе с тем п.1 ст.171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом, как следует из ст.173 НК РФ, сумма налоговых вычетов, право на применение которых имеет налогоплательщик, влияет на сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет. Неосновательное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм НДС к вычету в порядке, установленном Кодексом.

Анализ изложенных норм в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Следовательно, на обществе лежала обязанность представить документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет. При утрате в результате пожара первичных бухгалтерских документов такими документами могли служить копии счетов-фактур, а также иных документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате по счетам-фактурам контрагентами общества при расчетах за поставленные товары (работы, услуги).

Аналогичные выводы сделаны в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.11.2010 N 6961/10.

Таким образом, вывод судов об обязанности инспекции в данном случае определить расчетным путем сумму налоговых вычетов по НДС, является ошибочным.

Следовательно, отсутствовали основания для расчета налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком, расчетным путем на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Однако, удовлетворение апелляционных жалоб в части данных выводов суда не привело к отмене судебного акта. Оценив все заявленные ООО "Максим" основания по существу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недействительности оспариваемого решения налогового органа.

Так, ООО "Максим" считает необоснованным доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по контрагентам ООО "Авто-Рем-Сервис", ООО СК "ТюменьСтройАльянс", ООО "ПартнерСтройИнвест", ООО "Абвер" и ООО "Автоагротрейд".

Как следует из текста апелляционной жалобы налогоплательщика в УФНС по ЯНАО (т.2 л.д.55) данные документы были получены после вынесения решения и представлены в УФНС по ЯНАО вместе с апелляционной жалобой.

Не принимая расходы по налогу на прибыль и вычеты по налогу на добавленную стоимость (НДС) по данным контрагентам налоговые органы исходили из того, что затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, содержать полную и достоверную информацию. В случае же если первичные документы, подтверждающие расходы (вычеты) подписаны от имени руководителя неуполномоченными и неустановленными лицами, то они не могут соответствовать требованиям о достоверности содержащихся в них сведений.

Как было выше сказано, в соответствии со ст.166, п.п.1, 2 ст.171, п.1 ст.172 НК РФ подлежащие уплате в бюджет суммы налогов уменьшаются на налоговые вычеты, которые производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету в проверяемом периоде является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, принятие товара на учета, а также представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данные обстоятельства, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

По смыслу положений п.7 ст.3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанность по доказыванию факта недобросовестности возлагается на налоговый орган. Кроме того, в силу ч.1 ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

Вместе с тем в силу этой ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Данное правило в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на принятие на расходов (вычетов) а налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм на расходы, то есть доказать, что представленные им первичные бухгалтерские документы подтверждают реальные хозяйственные операции.

Из материалов дела следует, что заявителем заключен с ООО "Авто-Рем-Сервис" договор от 06.05.2007 (т.9 л.д.1-3), согласно которому исполнитель берет на себя обязательство по доставке вверенного ему груза ПДН, Трубы 1020 и металлопроката по маршруту Харасавэй-Бованенково. По факту выполнения работ были составлены акты приема выполненных работ от 25.05.2007, 04.06.2997, 20.06.2007 на общую сумму 22 884 017 рублей 84 копейки и выставлены счета-фактуры N N АРС-005, АРС-008, АРС-011 (т.9 лд.4-9).

По мнению налогового органа, изложенном в решении УФНС по ЯНАО (т.2 л.д.57-70) данные расходы в сумме 22 884 017 рублей 78 копеек и суммы вычетов не могут быть приняты, поскольку ООО "Авто-Рем-Сервис" обязано было составить товарно-транспортные накладные формы т.1, подтверждающие перевозку грузов. Принятие данных расходных документов повлечет уменьшение сумм доначисленного налога на прибыль на 5 492 164 рублей 27 копеек и НДС на 4 1119 123 рублей 20 копеек.

К материалам судебного дела заявителем были приложены товарно-транспортными накладными в количестве 938 штук (тома 3-8), согласно которым ООО "Авто-Рем-Сервис" осуществлял по заказу ООО "Максим" перевозку грузов ООО "Севергазмонтаж" с доставкой груза в другом пункте назначения этой организации.

Все товарно-транспортные накладные содержат отметку ООО "Севергазмонтаж" об отгрузке товара и его принятии с указанием вида автотранспорта и его номеров, фамилии водителей.

Налогоплательщиком при заключении сделки были запрошены и приложены к материалам дела Устав ООО "Авто-Рем-Сервис" (т.9 л.д.12-19), свидетельство о государственной регистрации (т.9 л.д.10), свидетельство о постановке на налоговый учет (т.9. л.д. 9).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт осуществления транспортной перевозки. Факт наличия у ООО "Максим" договорных отношений с ООО "Севергазмонтаж" по перевозки грузов, во исполнение которых был привлечен ООО "Авто-Рем-сервис" налоговым органом не отрицается. Встречных проверок с ООО "Авто-Рем-сервис" и ООО "Севергазмонтаж" не проводилось, каких-либо документов, свидетельствующих о нереальности хозяйственных операций не представлено.

Аналогичные взаимоотношения существовали у ООО "Максим" с ООО "Автоагротрейд" на сумму 8 579 769 рублей 39 копеек, налог на прибыль с которых составляет 2 059 144 рублей 66 копеек, НДС - 1 544 358 рублей 49 копеек.

Для подтверждения расходов по сделкам в УФНС по ЯНАО были представлены счет-фактура от 12.02.2007 N 7 (т.13 л.д.83), акт выполненных работ (услуг) от 12.02.2007 N 7 (т.13, л.д.84) и товарно-транспортные накладные в количестве 221 штука за период с 15.01.2007 по 06.02.2007 (т.13, л.д.85-152).

Из указанных документов следует, что ООО "Автоагротрейд" осуществляло перевозку дорожных плит по маршруту Лабытнанги-Бованенково по договору с ООО "Максим". Грузополучателем и грузоотправителем являлось ООО "Севергазмонтаж". Все товарно-транспортные накладные содержат подписи и печати грузоотправителя, грузополучателя и получателя услуг, данные об автомобилях, осуществлявших перевозку и водителях, управлявших автомобилями.

Отказывая в принятии расходов и вычетов по данным документам налоговый орган указал, что письменный договор с организацией отсутствует, документы подписаны от имени ООО "Автоагротрайд" Н.И. Кузнецовым, чьи полномочия не подтверждены, все товарно-транспортные накладные содержат недостоверные данные о государственных номерах автомобилей, которыми осуществлялась перевозка плит.

В апелляционной жалобе налоговые органы дополнительно указали, что директором ООО "Автоагротрайд" согласно сведениям, полученным из ИФНС по Кировскому АО г.Екатеринбурга числился Антоненко И.Д., товарно-транспортные документы содержат недостоверные данные о фактическом времени и дате перевозки, так ТТН АА N 3 от 15.01.2007 водитель Любавин В.И. осуществлял погрузку 15.01.2007 в г.Лабытнанги, разгрузку 18.01.2007 в п.Бованенково, в согласно ТТН АА N 27 погрузку 18.01.2007 в то же время уже в п.Лабытнанги, находящемся на расстоянии от места разгрузки в 600 км.

Суд апелляционной инстанции считает расходы, вычеты подтвержденными документально, а доводы налоговых органов недостаточными для вывода об отсутствии реальной хозяйственной операции.

Как следует из представленных в материалы дела, акта, счета-фактуры и товарно-транспортных накладных стороны согласовали между собой все существенные условии о виде работ (транспортные перевозки), пунктах погрузки и разгрузки, количестве и виде перевозимого товара, в силу чего договор считается заключенным. Требований об обязательном заключении договора в виде отдельного документа глава 40 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит.

Согласно свидетельства о государственной регистрации юридического лица, устава ООО "Автоагротрайд", выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на налоговый учет (т.9. л.д. 105-113) данная организация зарегистрирована в качестве юридического лица, стоит на налоговом учете. Учредителем и директором является Антоненко Илья Дмитриевич (имеются данные о дате рождения, паспортные данные, данные об адресе проживания).

Однако, из первичных документов следует, что они подписаны заместителем директора Кузнецовым Николаем Ивановичем по доверенности N 3 от 15.01.2007. Действительно, указанная доверенность заявителем не представлена, но делать выводы об отсутствии полномочий Кузнецова Н.И. без наличия каких-либо данных о недобросовестности данной организации, допросов Антоненко И.Д. и Кузнецова Н.И. суд апелляционной инстанции считает невозможным.

Кроме того, налоговым органом не только не получено данных от самого ООО "Автоагротрайд", но и не выяснялся вопрос о том были ли перевезены и кем грузы у ООО "Севергазмонтаж".

Некоторое несоответствие дат погрузок и разгрузок заявитель объясняет тем, что штамп о разгрузке в ТТН проставлялся кладовщиком ООО "Севергазмонтаж" не сразу, а по факту оформления документов о приходе товара на склад, в силу чего время разгрузки могло ставиться примерно, а оформленные ТТН передавались перевозчику в конце месяца.

Достоверность данных фактов могла быть выяснена лишь в ходе встречной проверки ООО "Севергазмонтаж", что сделано не было ни при рассмотрении апелляционной жалобы, ни впоследствии в период рассмотрения дела в суде.

Отсутствие в некоторых номерах автомобилей первой буквы в государственном номере, вписанном в ТТН, не свидетельствует о недостоверности самого номера или о непринадлежности автомобилей перевозчику. Подобных запросов в органы ГИБДД сделано не было, в связи с чем, в виду отсутствия доказательств обратного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что ООО "Автоагротрейд" по договору с ООО "Максим" осуществляло грузоперевозки для ООО "Севергазмонтаж" с использованием своих или наемных автомобилей и водителей, в силу чего ООО "Максим" может поставить данные суммы по указанным документам на расходы, вычеты.

По договору с ООО "Абвер" (т.15 л.д.5-6) на сумму 1 110 347 рублей 46 копеек, налог на прибыль с которых составит 266 463 рублей 39 копеек, НДС - 199 862 рублей 54 копеек, ООО "Абвер" обязуется доставить по маршруту г.Тюмень - с. Яр-Сале с использованием водного транспорта товар и передать его ООО "Максим".

К апелляционной жалобе налогового органа были приложены документы, свидетельствующие об исполнении этого договора: товарная накладная ТОРГ-12 от 20.06.2007 N 152 , счет-фактура N 152 от 20.06.2007 о перевозке кирпича керамического в количестве 44000 штук и 16257 штук пеноблоков для грузополучателя ООО "Максим" (т.9. л.д.100-101).

По мнению налогового органа, изложенному в решении УФНС по ЯНАО, данные расходы, подтверждающие принятие транспортных услуг, не являются подтвержденными, поскольку не содержат товарно-транспортной накладной формы N Т-1. Аналогичные доводы изложены и в апелляционных жалобах в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

По мнению суда апелляционной инстанции, расходы (вычеты) в виде затрат на грузоперевозку строительных материалов для строительной организации, которая осуществляла строительство жилого дома в п.Яр-Сале являются подтвержденными.

Ссылка налоговых органов на Указание по применению и заполнению форм по учету работ на автомобильном транспорте, утвержденной постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78, согласно которых, по их мнению, в обязательном порядке должна была составляться форма N Т-1, судом не принимается. Данный нормативный акт регламентирует порядок оформления грузоперевозок автомобильным транспортом и не применяется для перевозок водным речным транспортом.

Кроме того, по запросу заявителя ООО "Абвер" дополнительно прислало письмо (т.15 л.д.7), согласно которому генеральный директор данной организации Антонюк Б.В. дополнительно подтверждает факт перевозки для ООО "Максим" стройматериалов в с.Яр-Сале на барже, принадлежащей ИП Комар О.В. Данный факт подтверждает и ИП Комар О.В. в письме от 15.12.2010 на запрос ООО "Максим" (т.15 л.д.8).

Названные факты налоговым органом не проверялись, каких-либо опровержений им не представлено.

В УФНС по ЯНАО с апелляционной жалобой заявителем были также представлены расходные документы по сделке с ООО СК "ТюменьСтройАльянс" на сумму 4 894 119 рублей, налог на прибыль с которых составляет 1 174 588 рублей 56 копеек, НДС - 890 941 рублей.

Из материалов дела следует, что заявителем привлечено ООО СК "ТюменьСтройАльянс" для выполнения строительно-монтажных работ на 11-квартирном жилом доме N 37 по ул.Худи Сэрока в с.Яр-Сале Ямальского района. Факт выполнения данных работ подтверждается счетом-фактурой N 0000027 от 30.04.2007, справкой о стоимости выполненных работ от 20.02.2007, актами о приемке выполненных работ, подписанными начальником участка Петровым С.В. по приказу N 12 от 20.02.2007 (т.9 л.д.20-78).

Как следует из текста решения УФНС по ЯНАО данные расходы не были приняты, поскольку учредителем организации является Егоров А.Г., а документы подписаны Петровым А.П., полномочия которого не подтверждены заявителем.

В апелляционных жалобах налоговые органы дополнительно указывают на то, что руководителем ООО СК "ТюменьСтройАльянс" является Егоров Андрей Геннадьевич, который согласно свидетельства о смерти от 15.06.2004, умер 13.06.2004, поэтому не мог подписывать приказ о назначении Петрова С.В. Кроме того, умер Егоров А.Г. от острого алкогольного отравления, с 1999 года находился на инвалидности в связи с ампутацией всех пальцев рук, злоупотреблял спиртными напитками, нигде не работал.

В обоснование своей позиции налоговым органом представлены письмо ИФНС N 2 по г.Тюмени от 20.08.2009 N 12-12/1/009679 о том, что ООО "ТюменьСтройАльянс" относится к категории налогоплательщиков, представляющих отчетность, последняя отчетность сдана 17.12.2007, фактическое место нахождения не установлено; акт осмотра территории от 13.08.2009; протокол допроса Сенцовой М.А. (гражданской жены Егорова А.Г.) и свидетельство о смерти 1-ФР N 607017 (т.12 л.д.72-78, 102-109).

В материалах дела имеется устав ООО СК "ТюменьСтройАльянс", выписка из ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на налоговый учет, свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, решение N 2 учредителя (т.9. л.д.81-105).

Из указанных документов следует, что ООО СК "ТюменьСтройАльянс" зарегистрировано 24.08.2006 года. Учредителем и директором являлся Райспу Роман Арнольдович (имеются, паспортные данные, адрес проживания, место рождения). 19.03.2007 был заключен договор уступки доли участника ООО СК "ТюменьСтройАльянс" Райспу Р.А Егорову А.Г., в связи с чем, внесены изменения в учредительные документы и данные ЕГРЮЛ.

Кроме того, ООО СК "ТюменьСтройАльянс" имеет лицензию на строительство и жилищно-коммунальные услуги АД N 810398 от 05.02.2007 (т.9.л.д.84).

Таким образом, ООО СК "ТюменьСтройАльянс" зарегистрировано в установленном порядке, отчетность за 2007 год сдавало, лицензию на выполнение строительно-монтажных работ имело, каких-либо данных о ничтожности регистрации юридического лица учредителем Райспу Р.А. налоговым органом не представлено.

В состав учредителей Егоров А.Г. введен в марте 2007 года, т.е. после сдачи строительно-монтажных работ. Директора контрагента на период строительства Райспу Р.А., начальника участка Петрова С.В., непосредственно сдававшего работы заказчику, в равной степени, как и заказчиков строительства МП "Ямальский застройщик", налоговый орган не допрашивал на предмет того, кем фактически осуществлялись строительно-монтажные работы. Факт возведения жилого дома налоговым органом не оспаривается. Доход ООО "Максим", полученный от МП "Ямальский застройщик" включен в налоговую базу и составляет 25 908 644 рублей 92 копейки (т.1 л.д. 137-155). В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие расходов в виде стоимости строительно-монтажных работ, произведенных для ООО "Максим" ООО СК "ТюменьСтройАльянс".

Наряду с названными выше документами, ООО "Максим" были представлены расходные документы в сумме 5 924 230 рублей 24 копейки по сделке с ООО "ПартнерСтройИнвест", налог на прибыль с которой составляет 1 421 815 рублей 26 копеек, НДС - 1 066 361 рублей 44 копейки.

Данные расходы подтверждаются товарными накладными N N 271, 272 от 17.02.2007 на поставку стройматериалов (битум, мастика, плита, арматура и др.), счетом-фактурой N 00000272 от 17.02.2007 (т.9 л.д.114-119), а также отчетами о расходе материалов в строительстве 11-квартирного жилого дома N 37 по ул.Худи Сэрока в с.Яр-Сале Ямальского района (т.10 л.д.15-31).

Налоговый орган указывает на то, что представленные документы подписаны Жуковым А.П., действующим по приказу N 83 от 12.07.2006, в то время как руководителем организации являлся Егоров А.Г., умерший в 2004 г. (Подтверждающие документы те же самые, что по предшествующему контрагенту).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа. В материалы дела представлены устав ООО "ПартнерСтройИнвест", свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, выписка из ЕГРЮЛ, свидетельство о внесении изменений в ЕГРЮЛ (т.9 л.д.122-136), из которых следует, что юридическое лицо было зарегистрировано 25.08.2006 Кушнаревым Дмитрием Анатольевичем.

Егоров А.Г. введен в состав учредителем лишь 19.03.2007, о чем внесены изменения в учредительные документы и данные ЕГРЮЛ.

Следовательно, на момент поставки строительных материалов учредителем и директором организации являлся не Егоров А.Г., а иное лицо, которое в ходе проверки не было допрошено на предмет реальности хозяйственной операции.

Не был допрошен и Жуков А.П., который действовал в данный момент по доверенности прежнего руководителя и непосредственно занимался поставкой товаров для ООО "Максим".

Кроме того, как верно указано заявителем, все поставленные материалы были списаны в строительство жилого дома, что видно из отчетов. Факт строительства дома и использования данных материалов налоговым органом как реальные сделки ни в рамках налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде оспорены не были.

Заявитель указывает в тексте заявления и отзыве на апелляционную жалобу также на то, что имеет право на принятие 6 987 275 рублей дополнительных расходов, возникших в результате формирования резерва по сомнительным долгам, что повлечет уменьшение суммы доначисленного налога на прибыль на 1 676 946 рублей.

По мнению ООО "Максим" данное право подтверждается актами сверки с покупателями МП "Ямальский застройщик" (т.10 л.д. 5), Территориальная соседская община НГЭРМ (т.10 л.д.4), ООО "Севстройуправление-94" (т.10 л.д.151), ИК N 3 (т.10 л.д.6), ИК N 8 (т.10 л.д.7-8), учетом резерва по сомнительным долгам за 4 квартал 2007 года, налоговой декларацией, в которой была заявлена сумма внереализационных расходов, регистрами налогового учета, документами о восстановлении неиспользованного резервного фонда в 2008 году (т.2 л.д.72-77, т.10 л.д.1-8).

Согласно ст.252 п.1 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом, как указано в п.2 данной статьи, расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса (ч1 п.7 ст.265 НК РФ).

Как указано в п.1 ст.266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

При этом суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода и исчисляется следующим образом:

1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

3) по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со ст.249 НК РФ. В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва (п.п.3, 4, 5 ст.266 НК РФ).

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на прибыль была учтена сумма внереализационных расходов 7 129 512 рублей, из которых не была принята сумма 6 987 275 рублей - расходы на формирование резерва по сомнительным долгам. Указанная сумма отнесена в налоговую декларацию из регистра налогового учета N 12-Прибыль "Учет дебиторской задолженности для создания резерва по сомнительным долгам на 31.12.2007" согласно которому безнадежная задолженность составляет 22 430 326 рублей, выручка отчетного периода - 260 010 198 рублей, сформированный резерв составляет - 19 008 750 рублей. Основание для отнесения задолженности к сомнительной, период ее возникновения и наименования контрагентов подтверждаются имеющимися в материалах дела актами сверки.

Таким образом, в текущем налоговом периоде был сформирован резерв сомнительных долгов и списано за счет него 6 987 275 рублей, которые отнесены во внереализационные расходы.

Доводов о необоснованности формирования резерва сомнительных долгов, в том числе, в части расчета процента резерва к выручке, или отсутствия оснований для списания сумм налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде представлено не было.

По мнению налоговых органов, в указанной части заявление ООО "Максим" подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку в данной части не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям. В силу установленного ч.5 ст.101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Как следует из материалов дела и не оспаривается инспекцией, ООО "Максим" обратилась в управление с апелляционной жалобой (т.2 л.д.47-56), в которой просила изменить решение в части, в частности, 12 280 438 руб. налога на прибыль, пени и штрафа по данному налогу.

Решением УФНС по ЯНАО (т.2 л.д.57-65) решение инспекции было пересмотрено полностью по налогу на прибыль и частично изменено, сумма налога на прибыль, подлежащая взысканию уменьшена.

При этом то обстоятельство, что доводы в части налога на прибыль, не содержали указания на необоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму внереализационных расходов в виде резерва сомнительных долгов и были приведены ею лишь в исковом заявлении не свидетельствует о намерении ООО "Максим" обжаловать доначисление по налогу на прибыль не в полном объеме.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 16240/10 от 19.04.2011.

Налогоплательщиком в качестве основания для уменьшения доначисленного налога на прибыль также указано на право налогоплательщика уменьшать налогооблагаемую прибыль на суммы процентов, уплаченных банку за обслуживание счетов в сумме 1 305 113 рублей 07 копеек. Налог на прибыль с данной суммы составляет 313 227 рублей 14 копеек.

Как следует из справки Акционерного Западно-Сибирского коммерческого банка (открытого акционерного общества) Лабытнангский филиал от 13.10.2010 N 13-07/1051 (т.10 л.д.32) ООО "Максим" согласно установленному тарифу по р/сч N 40702810700130000153 за 2007 год было перечислено комиссии за оплату услуг банка:

70107810400131720103 за получение наличных денег - 1 206 000 рублей;

70107810900131720302 за платежные поручения - 15200 рублей;

70107810900131731702 за обслуживание по системе Банк-Клиент - 4 700 рублей;

70107810600131720330 за обслуживание СКС - 2600 рублей;

70107810100131730309 за оформление чековой книжки - 40 рублей;

70107810600131720327 за безналичное перечисление на СКС - 11 553,03 рублей;

70107810500131720304 за безналичное перечисление во вклад - 65 000 рублей.

Итого сумма перечисленных процентов составляет 1 305 113 рублей 07 копеек, проценты оплаченные согласно договору кредитования за 2007 год составляют 217 067 рублей 33 копейки.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования в данной части являются необоснованными в силу следующего. Согласно ч.1 п.25 ст.264 в состав прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией включаются расходы на почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи, вычислительных центров и банков, включая расходы на услуги факсимильной и спутниковой связи, электронной почты, а также информационных систем.

Все названные услуги включаются в определение данного пункта в связи с чем, на их сумму подлежит уменьшению налогооблагаемая прибыль.

По мнению налогового органа данные расходы не были приняты, поскольку налогоплательщиком не была исполнена его обязанность по документальному представлению расходов.

Однако, как было выше сказано, налоговый орган использовал при расчете суммы налога на прибыль все данные о налогоплательщике, в том числе, запрашивал сведения о движении по расчетному счету, в которых имелись данные об оплате услуг связи.

Кроме того, как правильно указывает заявитель, согласно п.29 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений.

Доводы налогового органа о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора подлежат отклонению по изложенным выше основаниям.

ООО "Максим" оспаривается начисление налога на прибыль в сумме 183 574 рублей 56 копеек с суммы амотризационных отчислений в размере 764 894 рублей.

По мнению налогоплательщика, его право на принятие данных расходов подтверждается регистром налогового учета N 16-Прибыль "Расчет амортизационной премии" (т.2 л.д.78-79), согласно которому амортизационная премия в размере 10% исчислена на ряд объектов недвижимости, и регистром-расчетом амортизации основных средств (т.2л.д.83-90) .

Не оспаривая по существу право на отнесение на расходы амортизационной премии, налоговый орган указывает, что спорное имущество ООО "Максим" не относится к третьей-седьмой группе основных средств.

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет заявленные требования. В соответствии с ч.2 п.3 ст.253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включают в себя суммы начисленной амортизации.

Амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации (ч.1 ст.256 НК РФ).

При этом под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средства труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, указания услуг) или для управления организацией ч.1 ст.257 НК РФ).

Как указывает ч.1 ст.258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроком его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями главы 25 НК РФ и с учетом классификации основных средств, утвержденной Правительством Российской Федерации.

Пункт 9 ст.258 НК РФ предусматривает, что налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10% (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей-седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно), а также не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей-седьмой амортизационным группам) расходов, которые понесены в случае достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств.

Таким образом, указанный пункт кроме общего правила, когда амортизируются основные средства, введенные в эксплуатацию, предусматривает специальное исключение. Данное исключение допускает амортизировать капитальные вложения и вложения в достройку (реконструкцию и др.), т.е. расходы на создание будущего основного средства или расходы на увеличение стоимости существующего основного средства до момента их ввода в эксплуатацию. При этом, в последующем, после ввода объекта в эксплуатацию, данная амортизация уже уменьшит стоимость этого объекта на момент его ввода в эксплуатацию.

Подобный вид амортизации является правом налогоплательщика и ограничен лишь видом расходов и заявленной суммой процента.

Из названного выше документа "Расчет амортизационной премии" следует, что амортизировались капитальные вложения в основные средства, размер амортизационной премии составил 10%. Следовательно, все условия п.9 ст.258 НК РФ были соблюдены.

Довод налоговых органов о том, что данное имущество не относится к третьей-седьмой амортизационной группе значения для принятия данных расходов не имеет, поскольку, как было сказано выше, амортизация в размере 10% может быть начислена на любое имущество, а на имущество, относящееся к третьей-седьмой амортизационной группе амортизация может быть применена в размере 30%, что не было сделано налогоплательщиком.

Доводы налогового органа о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора подлежат отклонению по изложенным выше основаниям.

ООО "Максим" оспаривается предъявленная ко взысканию сумма НДС в размер 10 613 022 рублей. По мнению налогоплательщика, она должна быть уменьшена на сумму 1 899 495 рублей, на которые налоговым органом выявлено завышение налога на добавленную стоимость в октябре, ноябре, декабре 2007 года.

Как следует из решения Управления ФНС по ЯНАО (т.2 л.д.64), ООО "Максим" обязан уплатить НДС за февраль - 2 685 481 рублей, за март - 1 321 448 рублей, за апрель - 1 357 744 рублей, за май - 3 165 370 рублей, за июнь - 1 381 238 рублей, за июль - 701 741 рублей.

В то же время, как следует из таблицы N 10 на странице 23 решения (т.1 л.д.121) следует, что при определении налоговой базы за октябрь-декабрь 2007 года налоговым органом был выявлен излишне задекларированный НДС в сумме за октябрь - 280 288 рублей, ноябрь - 572 323 рублей и декабрь - 1 046 884 рублей. Итого 1 899 495 рублей.

При том в приложении N 16,18,20 (т.2 л.д.29-34) к оспариваемому решению указанны первичные документы, подтверждающие данные суммы вычетов.

Указанная сумма не была предложена к возврату, на нее не была уменьшена предложенная к уплате сумма по решению.

Из текста решения следует, что ООО "Максим" предложено уточнить налоговые обязательства по данным налоговым периодам на суммы налогов, исчисленных в завышенном размере.

Суд апелляционной инстанции считает, что право налоговых органов на осуществление выездных налоговых проверок, предусмотренное ч.1 п.2, 8 ст.31, ст.89 НК РФ возможно лишь в совокупности с обязанностями, вытекающими из смысла ч. 1 п.1, 2, 4, 5 ст.32 НК РФ, что позволяет сделать вывод, что целью проведения проверки является не доначисление налогов в бюджет, а достоверное определение налоговых обязательств лица перед бюджетом. Достижение данной цели возможно лишь при выявлении всех ошибок, которые приводят как к уплате налогов, так и к их уменьшению.

Именно налоговый орган обязан, выявив излишнюю уплату за некоторые налоговые периоды не предложить подать уточненные декларации, а уменьшить излишне начисленные суммы, предложив к уплате в бюджет лишь разницу между доначисленными и уменьшенными суммами. Иное толкование норм общей части НК РФ ведет к явному преобладанию публичных интересов над частными, что является недопустимым.

Таким образом, суд приходит к выводу об обоснованности довода заявителя о необходимости уменьшить доначисленную сумму НДС за январь-август 2007 года на излишне уплаченный налог за октябрь-декабрь этого же года.

Ссылка налоговых органов на п.4 ст.89 НК РФ о том, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, только подтверждает, а не опровергает позицию суда.

Налогоплательщиком оспаривается непринятие к вычету по НДС счетов-фактур по контрагенту ООО "Нефтеагроснабсервис" на сумму 782 880 рублей 29 копеек.

Как следует из материалов дела ООО "Максим" были представлены с протоколом разногласий дополнительные счета-фактуры N N 163/1 от 29.08.2007, N 160/3 от 28.08.2007, N 160/1 от 27.08.2007, N 166/2 от 31.08.222007, N 177/1 от 07.09.2007 (т.2 л.д.47).

Исходя из приложения N 2 к оспариваемому решению данные счета-фактуры были приняты при расчете налога на прибыль, но не включены в вычеты по НДС. При этом налоговый орган руководствовался исключительно подходом о том, что вычеты носят заявительный характер. Возражений о возможности принятия данных счетов-фактур на вычет в связи с несоблюдением требований ст.ст.171-172 НК РФ или в связи с несоответствием данных документов требованиям ст.169 НК РФ ни в тексте решения, ни в апелляционной жалобе не приведено.

Суд апелляционной инстанции с учетом изложенного выше, а также учитывая позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении N 267-О от 12.07.2006, считает, что налогоплательщик вправе представить, а арбитражный суд обязан исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Кроме того, как следует из решения налоговой инспекции, о чем заявитель указывал в тексте искового заявления, заявленная сумма вычетов существенно превышала доначисления по НДС.

Так, на странице 22 решения (т.1 л.д.120) МИ ФНС N 1 по ЯНАО указывает, что ООО "Максим" в ходе рассмотрения разногласий представлены счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении ООО "Максим" товаров (работ, услуг) на общую сумму НДС 15 735 198 рублей 46 копеек (от ОАО "НК "Роснефть-Ямалнефтепродукт", ООО "Трейдинвест", ООО "Нефтеагроснабсервис", ООО "Сантал", ОАО "РЖД"). На данную сумму ООО "Максим" имеет право на вычет.

Данные вычеты были распределены помесячно. При том, как следует из приложения N 16 к решению (т.2 л.д.29-30) на октябрь пришлось 1235 754 рублей 41 копеек, из приложения N 18 (т.2 л.д.32) на ноябрь пришлось 240688 рублей 73 копейки, из приложения N 20 (т.2 л.д.34) на декабрь - 538 517 рублей 09 копеек. Итого общая сумма вычетов за данные месяцы составила 2 014 960 рублей 23 копеек.

Однако, анализ таблицы N 14 (т.1 л.д.121) показывает, что фактически налоговые обязательства этих месяцев были уменьшены на суммы: 1 195 668 рублей в октябре, 229 517 рублей в ноябре и 412 092 рублей в декабре, что в точности соответствует данным таблицы N 13 на этой же странице, в которой отражены суммы вычетов, заявленных в декларации.

Иначе говоря, признав обоснованными вычеты на сумму 177 683 рублей 23 копеек налоговый орган не принял их лишь по той причине, что они не были заявлены в декларации.

Суд апелляционной инстанции считает данный метод расчета недопустимым, противоречащим цели проведения проверки (достоверное определение налоговых обязательств), противоречащим позиции Конституционного Суда Российской Федерации и нарушающим баланс публичных и частных интересов.

Таким образом, с учетом всех вышеописанных эпизодов по НДС сумма доначисленного налога по решению - 10 613 022 рублей, сумма необоснованно предъявленного к уплате налога - 10 640 619 рублей 19 копеек (с учетом дополнительно принятых документов), то есть решение в части сумм НДС признается судом полностью недействительным.

Налоговыми органами в апелляционных жалобах оспаривается вывод суда об отсутствии оснований для привлечения к налоговой ответственности по ст.126 НК РФ.

По мнению подателей апелляционной жалобы, суд 1 инстанции руководствовался неверным толкованием норм материального права, полагая, что на время приостановления выездной налоговой проверки с 22.07.2009 по 21.12.2009 приостанавливаются и сроки представления документов.

В соответствии с абз.2 п.12 ст.89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст.93 НК РФ.

Из п.1 ст.93 НК РФ следует, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые документы посредством вручения этому лицу требования о предоставлении документов. Согласно п.3 и 4 ст.93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Из материалов дела следует, что требованием о предоставлении документов от 17.07.2009 N 11-26/298 и от 21.07.2009 N 11-26/12 (т.2 л.д.69-71) было предложено представить ряд документов, в том числе восстановить и представить первичные бухгалтерские документы. Требование было вручено налогоплательщику 21.07.2009, документы фактически были представлены 22.10.2009, что лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Как следует из Приложения N 7 к акту проверки "Реестр документов, представленных после истечения срока представления документов", с нарушением срока были представлены 259 документов, из них 251 счет-фактура, подтверждающие выставленный и принятый от контрагентов НДС.

В обоснование своей позиции налогоплательщик указывает на то, что 22.07.2009, т.е. на следующий день после вручения требования о предоставлении документов, решением N 11-26/17 выездная проверка была приостановлена и возобновилась лишь 21.12.2009, в силу чего требование не должно было исполняться в этот период.

Как следует из п.9 ст.89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной проверки, приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Суд апелляционной инстанции соглашается с толкованием данного пункта, данным налоговым органом, а не налогоплательщиком. Действительно из буквального толкования данной нормы следует, что с момента принятия решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки и до ее возобновления должностные лица налогового органа не вправе вручать налогоплательщику новые требования о предоставлении документов, а также совершать иные действия, предусмотренные данным пунктом.

Однако, суд апелляционной инстанции признает незаконным привлечение к налоговой ответственности по ст.126 НК РФ исходя из следующего. Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (ст.106, п.1 ст. 114).

Согласно п.1 ст.110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

В соответствии с пп.4 п.1 ст.111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются, в том числе. иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения. При наличии такого обстоятельства лицо не подлежит привлечению к налоговой ответственности (п. 2 названной статьи).

По мнению суда, апелляционной инстанции конструкция п.9 ст.89 НК РФ допускает двоякое ее толкование, не является ясной и четкой в понимании. При этом МИ ФНС N 1 по ЯНАО в момент приостановления выездной налоговой проверки не предприняло каких-либо действий, направленных на разъяснение последствий данного решения.

Таким образом, неясность нормы и бездействие налогового органа, направленных на разъяснение этой нормы и недопущение нарушения налогового законодательства, расцениваются судом апелляционной инстанции как иные обстоятельства, исключающие вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, не согласившись с оценкой двух доводов, содержащихся в решении суда 1 инстанции и ввиду отсутствия оценки остальных доводов, все же считает возможным оставить резолютивную часть решения суда без изменения ввиду собственной оценки всех содержащихся в заявлении доводов налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция и Управление при подаче апелляционной жалобы не платили государственную пошлину, в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу и апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.02.2011 по делу N А81-5222/2010 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов