Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 18АП-5117/11

г. Челябинск

20 июля 2011 г.

N 18АП-5117/2011 Дело N А07-21931/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Дмитриевой Н.Н., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 38 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.04.2011 по делу N А07-21931/2010 (судья Крылова И.Н.).

В заседании приняли участие представители:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 38 по Республике Башкортостан - Сычкова Л.В. (доверенность от 28.01.2011 N 12-08/00456).

Индивидуальный предприниматель Дегтярев Игорь Леонидович (далее - заявитель, ИП Дегтярев И.Л., налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 38 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 07.10.2010 N 35-а в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в размере 258 026 руб. и пени по данному налогу в сумме 64 711 руб. 11 коп. (с учетом уточнения предмета заявленного требования, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - т.2, л.д.95).

Решением суда от 12.04.2011 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением суда, заинтересованное лицо обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении заявленного предпринимателем требования отказать.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция ссылается на несоответствие фактическим обстоятельствам дела вывода суда о том, что налоговым органом допущено поименованное в пункте 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) нарушение прав предпринимателя. Налоговый орган отмечает, что ИП Дегтярев И.Л. был надлежащим образом уведомлен о дате, времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Соответственно, инспекция настаивает на наличии у предпринимателя предусмотренной законом возможности участвовать в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки и защищать свои законные права.

Относительно применения судом первой инстанции положений части 14 статьи 101 НК РФ инспекция отмечает, что не всякие нарушения процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности могут являться основанием для отмены решения, принятого по результатам налоговой проверки. Податель апелляционной жалобы полагает, что в данной ситуации существенного нарушения процедуры налоговым органом не допущено.

Так, по мнению инспекции, неотражение в оспариваемом решении от 07.10.2010 даты и номера акта проверки от 08.09.2010 N 35, а также неуказание в протоколе рассмотрения материалов проверки от 07.10.2010 N 11-05/489 сведений о рассмотрении возражений предпринимателя на акт проверки и иных материалов проверки, не является достаточным основанием для отмены оспариваемого решения.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 06.07.2011 по 13.07.2011, информация о перерыве была размещена в публичном доступе на интернет-сайте суда, о чем имеется отчет о публикации судебного акта.

ИП Дегтярев И.Л., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, представил ходатайство о рассмотрении дела без его участия. С учетом мнения представителя заинтересованного лица дело в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено в отсутствие представителей заявителя.

ИП Дегтярев И.Л. с доводами налогового органа не согласен по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения. Налогоплательщик поддерживает выводы суда первой инстанции относительно факта существенного нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, допущенного инспекцией.

По существу доначисления ЕНВД ИП Дегтярев И.Л. ссылается на положения статей 346.27, 346.29 НК РФ и утверждает, что площадь торгового зала в арендуемом им помещении составляла 39,6 квадратных метров (далее - кв.м), а не 170 кв.м, доказательств в опровержение данного обстоятельства инспекция не представила, в ходе выездной налоговой проверки осмотра помещения не проводила. Таким образом, налогоплательщик полагает необоснованным исчисление налога с площади, превышающей 39,6 кв.м.

06.07.2011 в составе суда по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена отсутствующего по уважительной причине председательствующего судьи Ивановой Н.А. председательствующим судьей Толкуновым В.М., в состав суда введен судья Малышев М.Б.

13.07.2011 в составе суда по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена отсутствующего по уважительной причине судьи Кузнецова Ю.А. судьей Дмитриевой Н.Н.

После каждой замены судей рассмотрение дела было начато сначала.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и полноты уплаты ЕНВД за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, о чем составлен акт от 08.09.2010 N 35 (т.1, л.д.36-48).

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение от 07.10.2010 N 35-а, которым предпринимателю предложено уплатить недоимку по ЕНВД за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2008 г.. в общей сумме 258 026 руб., пени по ЕНВД в размере 64 711 руб. 11 коп., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 51 605 руб. 20 коп. за неуплату налога.

Основанием для начисления оспариваемых сумм налога и пени явились выводы проверяющих о неправомерном занижении предпринимателем налоговой базы в целях исчисления и уплаты ЕНВД, поскольку инспекцией установлено, что в проверяемом периоде используемая ИП Дегтяревым И.Л. торговая площадь залов магазина "Мебель" составляла 138,8 кв.м.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 19.11.2010 N 725/16 жалоба предпринимателя удовлетворена в части штрафных санкций в размере 51 605 руб. 20 коп., в остальной части оставлена без удовлетворения (т.1, л.д.57-61).

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд. Положения пункта 5 статьи 101.2 НК РФ по досудебному обжалованию соблюдены.

В заявлении доводов о неизвещении о дате вынесения решения предприниматель не приводил, сославшись в качестве существенного нарушения на неуказание в оспариваемом решении номера и даты акта проверки, а также того, какие материалы рассматривал руководитель инспекции (т.1, л.д.31-33).

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, установил, что основанием для доначисления ИП Дегтяреву И.Л. оспариваемой суммы ЕНВД явилась неуплата данного налога за 2008 г.., факт занижения доказан в рамках рассмотрения уголовного дела, по результатам которого Мелеузовским районным судом Республики Башкортостан 31.08.2009 вынесен приговор о привлечении Дегтярева И.Л. к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного частью 1 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации (уклонение от уплаты налогов).

В то же время при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу о грубом нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое выразилось в рассмотрении возражений налогоплательщика на акт проверки без извещения самого предпринимателя, в неоглашении и нерассмотрении в ходе такой процедуры возражений ИП Дегтярева И.Л. на акт проверки, приговора Мелеузовского районного суда от 31.08.2009, показаний свидетелей, на которые имеется ссылка в решении от 07.10.2010, в отсутствии в решении инспекции сведений о том, какие материалы проверки рассмотрены, а также в отсутствии в решении от 07.10.2010 номера и даты акта налоговой проверки.

Таким образом, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования со ссылкой на нарушение налоговым органом требований статьи 101 НК РФ.

Однако суд не учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, является видом предпринимательской деятельности, подлежащим переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы ЕНВД с учетом вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы - используется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".

В статье 346.27 НК РФ установлен специальный понятийный аппарат, применяемый в целях регулирования главы 26.3 НК РФ.

Так, согласно статье 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. При этом площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Понятия и признаки, закрепленные в статье 346.27 НК РФ, подлежат применению не изолированно друг от друга, а в системном единстве.

Законодатель определил специальное значение терминов, используемых для целей налогообложения ЕНВД и отражающих специфику подлежащей обложению налогом деятельности (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2009 N 1423-О-О), что позволяет в некоторых случаях отграничивать использование того или иного понятия (термина) в гражданско-правовых документах либо в обыденном смысле от смысла, придаваемого в целях налогообложения.

Особенности этого законодательного механизма предопределяются правовой природой ЕНВД, взимаемого с вмененного, то есть потенциально возможного, дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, включая фактическую возможность его получения.

В силу статьи 11 НК РФ понятие площади торгового зала, закрепленное в гражданско-правовых документах, не всегда следует буквально применять для целей обложения ЕНВД без учета особенностей, установленных главой 26.3 НК РФ. Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 24-О приоритет при уяснении значения налогового института, понятия или термина отдается налоговому законодательству. И только при отсутствии возможности определить содержание налогового института, понятия или термина путем истолкований положений налогового законодательства в их системной связи допускается использование норм иных отраслей законодательства с учетом того, что смысл, содержание и применение законов определяют непосредственно действующие права и свободы человека и гражданина (статья 8 Конституции Российской Федерации).

Из этого исходит и судебная практика, не применяющая при рассмотрении споров положения других отраслей законодательства в случаях, когда в законодательстве о налогах и сборах содержится специальное определение того или иного института, понятия или термина для целей налогообложения (пункт 8 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

В целях исчисления ЕНВД те или иные помещения (их часть) следует определять, прежде всего, из фактического назначения, функционального обособления и использования.

Из материалов дела видно, что предпринимателем в проверяемом периоде осуществлялась розничная торговля мебелью через магазин "Мебель" в арендуемом помещении крытого рынка "Южный", расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Мелеуз, ул. Ленина, 75.

В ходе налоговой проверки установлено, что в нарушение статьи 346.29 НК РФ ИП Дегтяревым И.Л. занижена сумма ЕНВД в 2008 г.. в размере 258 026 руб.

Согласно выводам проверяющих используемая предпринимателем площадь составляла 138,8 кв.м (39,6 кв.м + 99,2 кв.м) и представляла собой торговые залы.

Обстоятельства осуществления ИП Дегтяревым И.Л. в 2008 г.. розничной торговли в помещениях, расположенных по адресу: г.Мелеуз, ул. Ленина, 75, N 2 и N 5, являлись предметом рассмотрения Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан.

Приговором данного суда от 31.08.2009 по делу N 1-267/09 Дегтярев И.Л. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации. Приговором установлено, что при осуществлении торговли в указанных помещениях с 01.02.2008 по 31.12.2008 подлежало использовать площадь торгового зала в размере 137,6 кв.м, в результате представления налоговых деклараций по ЕНВД за 2008 г.. с заведомо ложными сведениями сокрыт ЕНВД, подлежащий уплате в бюджет, в размере 264 297 руб. (т.2, л.д.43-47).

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 20.10.2009 указанный приговор районного суда от 31.08.2009 оставлен без изменения.

Доказательств отмены либо изменения указанных судебных актов судов общей юрисдикции в материалах настоящего дела не имеется.

Наличие приговора Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 31.08.2009 в отношении Дегтярева И.Л. отражено в акте выездной налоговой проверки, а также в оспариваемом решении.

В силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Судом первой инстанции верно отмечено, что факт неуплаты ЕНВД доказан в рамках рассмотрения судом общей юрисдикции уголовного дела, установлен вступившим в законную силу приговором Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 31.08.2009, в силу чего данный факт дальнейшему доказыванию не подлежит.

Поскольку приговором Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 31.08.2009 по тем же периодам установлено занижение (сокрытие) предпринимателем ЕНВД в большем размере, нежели установлено в решении налогового органа, оснований для отмены решения инспекции по существу вменяемых налоговых претензий по налогу и пени не имеется.

Расчет пени произведен инспекцией в соответствии со статьями 72, 75 НК РФ и заявителем по правильности не оспаривается.

Согласно выводам арбитражного суда первой инстанции инспекцией при вынесении оспариваемого решения нарушена процедура рассмотрения материалов проверки.

С данным выводом суда нельзя согласиться.

В соответствии с подпунктами 6 и 15 пункта 1 статьи 21, пунктом 2 статьи 101 НК РФ налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения по его результатам регламентирована в статье 101 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа, вынесенного по результатам рассмотрения материалов проверки.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Проверка наличия таких существенных нарушений должна производиться судом с учетом фактических обстоятельств конкретного дела.

Кроме того, в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности, в том числе по мотиву логичности и целесообразности такого расширения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2009 N 11500/08).

Из материалов дела следует, что оспариваемое решение инспекции от 07.10.2010 N 35-а принято в отсутствие налогоплательщика, в качестве доказательства его извещения в тексте решения указано уведомление от 08.09.2010 N 65, врученное ИП Дегтяреву И.Л. 08.09.2010.

Как видно из материалов дела, акт налоговой проверки от 08.09.2010 N 35 получен налогоплательщиком лично под расписку 08.09.2010 (т.1, л.д.48).

Одновременно с актом налоговой проверки ИП Дегтяреву И.Л. вручено уведомление от 08.09.2010 N 10-16/05709 о приглашении для рассмотрения материалов налоговой проверки (акта и других материалов налоговой проверки) и вынесения решения на 07.10.2010, о чем свидетельствует подпись предпринимателя в получении 08.09.2010 на самом уведомлении (т.1, л.д.101).

Данные обстоятельства заявителем в суде не оспариваются.

Подлинник уведомления от 08.09.2010 N 10-16/05709 приобщен к материалам дела (т.2, л.д.72).

В адрес налогоплательщика также было направлено извещение от 23.09.2010 N 11-10/06016 о том, что рассмотрение материалов налоговой проверки состоится 05.10.2010 (т.1, л.д.124). Данное извещение получено Кузьминым Г.Т. согласно карточке почтового уведомления 25.09.2010 (т.1, л.д.125).

Факт получения последнего извещения налогоплательщик отрицает, как и получения сведений о рассмотрении материалов проверки 05.10.2010 в какой-либо иной форме.

Из протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика от 05.10.2010 N 11-05/486 следует, что ИП Дегтярев И.Л. 05.10.2010 для рассмотрения материалов проверки не явился, в этот же день был извещен о рассмотрении материалов дополнительно по телефону. При этом предприниматель пояснил, что болеет и просил рассмотреть материалы проверки и письменные возражения без его участия (т.1, л.д.126-127).

В данном протоколе от 05.10.2010 N 11-05/486 содержится указание на представленные налогоплательщиком возражения, реквизиты акта налоговой проверки.

Из прочтения данного протокола и доводов представителей сторон не следует, что окончательное рассмотрение материалов проверки с вынесением решения состоялось 05.10.2010. Такое обстоятельство судом первой инстанции также не установлено.

Обстоятельства, зафиксированные в протоколе от 05.10.2010 N 11-05/486 относительно факта телефонного разговора, заявитель не отрицает.

Согласно протоколу от 07.10.2010 N 11-05/489 (т.2, л.д.92-93) акт выездной налоговой проверки от 08.09.2010 N 35 и письменные возражения налогоплательщика от 22.09.2010 были рассмотрены инспекцией 07.10.2010, то есть в тот день, о котором ИП Дегтярев И.Л. был извещен лично под роспись уведомлением от 08.09.2010 N 10-16/05709, но к назначенному времени не явился. На данное уведомление имеется ссылка в этом протоколе и в оспариваемом решении инспекции.

Как 05.10.2010, так и 07.10.2010, должностным лицом налогового органа выступала Кутлубаева А.Г., вынесшая оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены.

Довод суда первой инстанции о том, что инспекцией в ходе рассмотрения материалов проверки 07.10.2010 был оглашен лишь акт проверки, иные материалы проверки не оглашались и не рассматривались, носит предполагаемый характер.

Как в протоколе от 05.10.2010, так и в протоколе от 07.10.2010, содержатся указания на материалы проверки, реквизиты акта налоговой проверки, представленные налогоплательщиком возражения на него.

Апелляционный суд отмечает, что каких-либо требований к форме протокола рассмотрения материалов проверки, как собственно и обязательность такого документа, НК РФ не содержит.

Пункт 4 статьи 101 НК РФ предусматривает, что при рассмотрении материалов налоговой проверки акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка - могут быть оглашены.

Тем не менее, в протоколе от 07.10.2010 N 11-05/489 зафиксировано оглашение акта выездной налоговой проверки от 08.09.2010 N 35 и результатов начислений.

Надлежащих доказательств нарушения инспекцией положений пунктов 4 и 5 статьи 101 НК РФ, в том числе повлиявших на законность процедуры принятия решения и права налогоплательщика, не имеется.

Указание номера и даты акта выездной налоговой проверки (от 08.09.2010 N 35) имеется в установочной части на первой странице решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности (т.1, л.д.102), в связи с чем ссылка суда первой инстанции об отсутствии таких реквизитов акта во вводной части оспариваемого решения имеет излишне формальный характер.

Доказательств проведения и наличия к тому же времени результатов иных налоговых проверок (актов) в материалах дела не имеется, доводов об обратном, равно как и том, в чем действительно произошло нарушение его прав, заявителем не приводится.

Как отмечено выше, в заявлении, поданном в арбитражный суд, предприниматель не указывал на отсутствие у него информации о дате рассмотрения материалов налоговой проверки. Об этом не говорится и в его отзыве на апелляционную жалобу.

Суд первой инстанции принял во внимание извещение инспекции от 23.09.2010 N 11-10/06016 о дате рассмотрения материалов налоговой проверки на 05.10.2010, полученное согласно карточке почтового уведомления 25.09.2010 не предпринимателем, а другим лицом - Кузьминым Г.Т.. Таким образом, суд констатировал, что заявитель не обладал информацией о рассмотрении материалов проверки на 05.10.2010.

В судебном заседании апелляционного суда 08.06.2011 представитель заявителя подтвердил, что заявитель об извещении на 05.10.2010 ничего не знал, Кузьмин Г.Т. проживает по тому же, что и заявитель, адресу, но в другом, отдельном домовладении, членом семьи заявителя не является.

В апелляционный суд заявителем представлено нотариально удостоверенное заявление Кузьмина Г.Т. от 30.06.2011, из которого следует, что полномочий на получение корреспонденции в интересах Дегтярева И.Л. и передачи ее у него нет, никакой корреспонденции за 2010 г.. Дегтяреву И.Л. он не передавал, в 2010 г.. у них были разные почтовые ящики.

С учетом доводов заявителя получается, что информацией о рассмотрении материалов налоговой проверки 05.10.2010, с его слов, он не обладал. Поскольку предприниматель имел врученное извещение на 07.10.2010 и сведениями об иных датах рассмотрения материалов налоговой проверки, с его слов, не располагал, то не имеется оснований для вывода о том, что у предпринимателя была отличная, противоречивая и вводящая в заблуждение информация о дате рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и во взаимосвязи по правилам статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки по смыслу пункта 14 статьи 101 НК РФ, непосредственным образом затронувших, нарушивших права налогоплательщика и влекущих в связи с этим самостоятельную и безусловную отмену (признание недействительным) вынесенного инспекцией решения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является ошибочным, апелляционная жалоба инспекции подлежит удовлетворению. Выводы суда, изложенные в решении, о допущенных инспекцией процедурных нарушениях не соответствуют обстоятельствам дела, суд посчитал установленными имеющие значение для дела обстоятельства, которые не доказаны, что привело к принятию неправильного решения и влечет его отмену с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201, статья 269, пункты 2 и 3 части 1, часть 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, не установлено.

Поскольку апелляционная жалоба была подана лицом, освобожденным от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, государственная пошлина не может быть взыскана с заявителя, против которого принято постановление суда апелляционной инстанции, так как заявитель не подавал соответствующей жалобы и не является ответчиком (заинтересованным лицом) по делу. В этих случаях государственная пошлина не взыскивается (пункт 4.1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

С учетом состоявшегося судебного акта и исхода дела в апелляционном суде судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины по первой инстанции за подачу заявления и ходатайства о принятии обеспечительных мер (т.1, л.д.35, 71) относятся на его счет (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 38 по Республике Башкортостан удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.04.2011 по делу N А07-21931/2010 отменить.

В удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Дегтяревым Игорем Леонидовичем требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 38 по Республике Башкортостан от 07.10.2010 N 35-а в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 258 026 руб. и пени по данному налогу в сумме 64 711 руб. 11 коп. отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

Н.Н. Дмитриева М.Б. Малышев