Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 15АП-10598/10

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5881/2010

21 июля 2011 г.

15АП-10598/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Пономаревой И.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца - директор Галка В.А.; представитель Маркова Н.А. по доверенности от 01.09.2010;

от ответчика - представитель Решенкин А.Г. по доверенности от 11.08.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А53-5881/2010

по иску - ООО "СУ-26-М"

к ответчику - ООО "Миран"

о взыскании задолженности и по встречному иску

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СУ-26-М" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Миран" о взыскании задолженности по договору подряда N 19 от 23.07.2008 в размере 4890754 руб. 38 коп. и расходов на оплату работ по устранению недостатков в размере 291639 руб. 76 коп., выполненных ООО "Строй-Лидер" по акту от 29.12.2009 (с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 4 л.д. 4).

В свою очередь, ООО "Миран" обратилось в суд с встречным иском о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 2913264 рублей.

Определением от 03.08.2010 встречное исковое заявление возвращено со ссылкой на то, что совместное рассмотрение исков приведет к привлечению иных субподрядчиков для участия в деле, что повлечет затягивание процесса и волоките по делу, не будет способствовать быстрому и правильному рассмотрению дела.

Решением от 10.08.2010 (резолютивная часть объявлена 03.08.2010) иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 5182394 руб. 14 коп. задолженности и убытков.

Решение мотивировано тем, факт ненадлежащего выполнения работ ответчиком подтвержден представленными в материалы дела документами. Размер убытков по устранению недостатков выполненных работ подтвержден документально. Ответчик отказался от устранения недостатков работ в добровольном порядке своими силами.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Миран" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ответчик сослался на то, сторонами не согласованы сметная стоимость работ и техническая документация, истцом нарушены сроки финансирования работ. Акты выполненных работ на сумму 3722559 руб. 05 коп. подписаны в одностороннем порядке, цена работ уменьшена истцом без уведомления ответчика.

Кроме того, заявитель сослался на процессуальные нарушения при принятии решения, допущенные судом первой инстанции, в частности, необоснованное возвращение встречного искового заявления и рассмотрение дела в отсутствие представителя ответчика, не имеющего возможность явиться в судебное заседание по уважительной причине.

Заявитель также указал на принятие судом заявления об уточнении исковых требований, о содержании которых ответчик не был уведомлен.

По результатам проверки законности и обоснованности по жалобе ответчика на определение суда первой инстанции по настоящему делу от 03.08.2010 о возврате встречного искового заявления, 06.10.2010 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд принял постановление об отмене данного судебного акта и принятии встречного иска.

Поскольку при рассмотрении дела допущены процессуальные нарушения, суд апелляционной инстанции определением от 06.10.2010 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, встречный иск ООО "Миран" принят к производству.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.20009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Кодекса выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьей 170 Кодекса.

После перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец по встречному иску увеличил размер требований до 18909585 рублей.

В судебном заседании представитель ООО "СУ-26-М" иск поддержал, доводы, изложенные во встречном иске, отклонил как несостоятельные.

Представитель ООО "Миран" встречный иск поддержал, иск ООО "СУ-26-М" не признал.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что первоначальный иск удовлетворению не подлежит, встречный иск подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 23.07.2008 между сторонами заключен договор подряда N 19 (т. 1 л.д. 7-11), по условиям которого ООО "СУ-26-М" (заказчик) поручает, а ООО "Миран" (подрядчик) обязуется выполнить работы согласно приложению N 1 (сводный сметный расчет - т. 1 л.д. 12). Содержание, сроки исполнения этапов работ и финансирования определяются в приложении N 2 (график производства и финансирования). Для производства работ, предусмотренных в пункте 1.1 настоящего договора, заказчик предоставляет арматуру (для устройства фундаментной плиты и ростверков РМ-1, РМ-2). В остальном подрядчик использует свое сырье и материалы. Стоимость сырья и материалов включается в стоимость работ, установленную настоящим договором (пункт 1.4).

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ, подлежащих выполнению по настоящему договору, составляет 47830080 рублей. Расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется заказчиком ежемесячно на основании справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), составленной в соответствии с актами выполненных работ (форма КС-2), подписанными заказчиком и подрядчиком за минусом аванса в течение пяти рабочих дней (пункт 3.4 договора).

В пункте 4.1 договора установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего договора в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 2). Подрядчик обязан приступить к работам с момента передачи ему технической документации и строительной площадки. Моментом завершения работ считается дата подписания акта комиссии о приемке законченного строительством объекта. Срок действия договора с момента подписания до 31.12.2009 (пункт 4.2 договора).

В приложении N 1 к договору стороны согласовали наименование работ по реконструкции комплекса ЦГПБ им. А.П. Чехова и их стоимость (т. 1 л.д. 12).

Во исполнение названного договора, заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 200000 рублей по платежному поручению N 137 от 28.05.2009 (т. 1 л.д. 48).

По дополнительному соглашению N 2 от 19.10.2009 к договору стороны исключили некоторые виды работ из общей стоимости договора на сумму 1701000 рублей. Общая стоимость работ по договору составила 44681080 рублей.

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы по реконструкции комплекса ЦГПБ им. А.П. Чехова. Работы на сумму 37809501 руб. 93 коп. приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ N 108-С от 25.12.2009, N 107-С от 25.12.2009, N 1 от 28.08.2008, N 2 от 31.10.2008, N 3 от 28.11.2008, N 4 от 30.12.2008, N 24-С от 30.01.2009, N 26-С от 31.03.2009, N 28-С от 31.03.2009, N 29-С от 31.03.2009, N 25-С от 31.03.2009, N 33-С от 30.04.2009 (т. 2 л.д. 1-57), N 34-С от 28.05.2009, N 35-с от 28.05.2009, N 36-С от 28.05.2009, N 37-С от 29.05.2009, N 38-С от 29.05.2009, N 41-С от 30.06.2009, N 40-С от 15.06.2009, N 43-С от 31.07.2009, N 45-С от 31.08.2009, N 46-С от 31.08.2009, N 47-С от 31.08.2009, N 49-С от 15.09.2009, N 50-С от 30.09.2009, N 51-С от 30.09.2009, N 52-С от 30.09.2009, N 54-С от 30.09.2009, N 55-С от 30.09.2009, N 56-С от 30.09.2009, N 53-С от 30.09.2009, N 57-С от 30.09.2009, N 65-С от 30.09.2009, N 66-С от 30.10.2009 (т. 2 л.д. 69-164), N 67-С от 30.10.2009, N 68-С от 30.10.2009, N 69-С от 30.10.2009, N 70 от 30.10.2009, N 71-С от 30.10.2009, N 72-С от 30.10.2009, N 74-С от 30.10.2009 и соответствующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат (т. 3 л.д. 1-33).

По актам формы КС-2 N 28-с-минус от 30.04.2009, N 26-с-минус от 30.04.2009, N 29-с-минус от 30.04.2009, N 33-С от 26.05.2009 стороны исключили стоимость работ в размере 583942 руб. 88 коп. (т. 2 л.д. 58-67).

Работы по актам о приемке выполненных работ за декабрь 2009 года на общую сумму 8485956 рублей заказчиком не приняты, акты о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат не подписаны, в том числе акт о приемке выполненных работ по охране за период с 01.08.2008 по 31.12.2009 на сумму 465508 рублей (т. 3 л.д. 34-125).

Платежными поручениями N 495 от 24.07.2008, N 504 от 29.07.2008, N 549 от 01.08.2008, N 561 от 11.08.2008, N 566 от 13.08.2008, N 565 от 13.08.2008, N 570 от 20.08.2008, N 614 от 10.09.2008, N 624 от 15.09.2008, N 637 от 22.09.2008, N 651 от 23.09.2008 (с учетом письма ООО "Миран" исх. 81 от 10.10.2008 - т. 1 л.д. 52), N 706 от 15.10.2008, N 730 от 16.10.2008, N 739 от 21.10.2008, N 751 от 30.10.2008, N 758 от 31.10.2008, N 802 от 26.11.2008, N 819 от 05.12.2008, N 874 от 25.12.2008, N 881 от 29.12.2008, N 888 от 30.12.2008, N 103 от 13.03.2009, N 204 от 30.04.2009, N 220 от 06.05.2009, N 300 от 03.06.2009, N 347 от 10.07.2009, N 365 от 17.07.2009, N 368 от 21.07.2009, N 369 от 22.07.2009, N 406 от 19.08.2009, N 407 от 20.08.2009, N 414 от 26.08.2009, N 454 от 17.09.2009, N 479 от 01.10.2009, N 497 от 26.10.2009, N 552 от 07.12.2009, N 555 от 08.12.2009, N 73 от 05.03.2010, N 74 от 10.03.2010 заказчик перечислил подрядчику 42332743 руб. 20 коп. (т. 1 л.д. 13-51).

Полагая, что на подрядчика подлежат отнесению расходы на оплату работ выполненных привлеченным третьим лицом - ООО "Строй-Лидер", подрядчиком фактически не выполнены работы по монтажу кровли, монтажу металлопластиковых окон, витражей, дверных блоков, устройству подвесных потолков типа "Армстронг", устройству покрытий из линолеума, а также завышена стоимость материалов, ООО "СУ-26-М" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате работ выполненных в декабре 2009 года, ООО "Миран" обратилось в суд с встречным иском.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу названных норм основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Факт выполнения работ сторонами не оспаривается.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как отмечено выше, часть актов выполненных работ на общую сумму 37809501 руб. 93 коп. заказчиком подписаны без замечаний и возражений. Сторонами произведено частичное снятие стоимости выполненных работ на общую сумму 583942 руб. 88 коп.

В ходе выполнения работ заказчик обращался к подрядчику с требованием подписать сметы (исх. N 24-08 от 25.08.2009 - т. 4 л.д. 5) и устранить замечания по выполненным работам (исх. N 01 от 23.12.2009 - т. 4 л.д. 6).

Телеграммой от 29.12.2009 подрядчик сообщил об отсутствии обязанности подписать локальные сметы и приостановке работ в связи с отсутствием финансирования (т. 7 л.д.135).

Работы на общую сумму 8485956 рублей заказчиком не приняты, в связи с наличием возражений по объему и качеству выполненных работ.

После выполнения работ на объекте, заказчик произвел проверку результатов выполненных работ, по результатам проверки составлены акты от 21.01.2010 на основании которых составлены акты формы КС-2 на снятие стоимости работ N 3 минус от 23.03.2010, N 2 минус от 23.03.2010, N 1 минус от 09.03.2010 на общую сумму 713514 руб. 59 коп. (т. 4 л.д. 7-20). Акты о снятии стоимости работ направлены подрядчику для подписания.

О проведении проверки результатов работ подрядчик извещался телеграммой от 20.01.2010 (т. 1 л.д. 79).

Телеграммой от 20.01.2010 заказчик сообщил о наличии замечаний к работам, выполненным подрядчиком в ноябре и декабре 2009 года (т. 7 л.д. 136).

В ходе выполнения работ заказчик обращался к подрядчику с требованием подписать сметы (исх. N 24-08 от 25.08.2009 - т. 4 л.д. 5) и устранить замечания по выполненным работам (исх. N 01 от 23.12.2009 - т. 4 л.д. 6).

Телеграммой от 29.12.2009 подрядчик сообщил об отсутствии обязанности подписать локальные сметы и приостановке работ в связи с отсутствием финансирования (т. 7 л.д.135).

Указанные обстоятельства, свидетельствуют о наличии между сторонами по поводу объема фактически выполненных субподрядчиком работ и их качества.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

По ходатайству ООО "Миран" определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2010 назначена судебная строительно-техническая экспертиза для определения объема и стоимости фактически выполненных ООО "Миран" работ по реконструкции комплекса ЦГПБ им. А.П. Чехова, г. Таганрог, а также для определения качества выполненных работ требованиям действующих строительным норм и правил. Проведение экспертизы поручено эксперту-консультанту Рысиной М.И.

Согласно выводам эксперта стоимость строительно-монтажных работ по актам формы КС-2 и КС-3, выполненных ООО "Миран" на спорном объекте составляет 48432615 рублей, с включением неучтенных видов работ, предусмотренных проектной документацией составляет 49358226 рублей, с учетом коэффициента зимнего удорожания СМР и коэффициентов непредвиденных расходов стоимость работ составляет 60316717 рублей. Общая стоимость фактически выполненных ООО "Миран" строительно-монтажных работ с включением стоимости выполненных неучтенных видов работ, предусмотренных проектной документацией составляет 61242328 рублей.

Недостатков, причиной которых являлось бы некачественное выполнение работ экспертным осмотром не выявлено, результаты выполненных работ соответствуют нормативным требованиям СНиП и проектным решениям.

Как видно из материалов дела, общая стоимость работ, предъявленных подрядчиком к оплате заказчику по актам о приемке выполненных работ составляет 45711515 руб. 05 коп. с учетом снятия части стоимости выполненных и принятых работ.

В заключении эксперта в таблице N 2 указаны работы, которые выполнены при строительстве здания библиотеки ООО "Миран", не учтенные в актах формы КС-2 и КС-3, без которых не мог быть объект сдан в эксплуатацию.

С учетом выводов эксперта, ООО "Миран" заявлено ходатайство об увеличении размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 18909585 рублей (т. 9 л.д. 9).

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается в соответствии с частью 2 статьи 71 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и наряду с другими доказательствами по делу.

В судебном заседании апелляционной инстанции эксперт в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 28.03.2011 пояснил, что судебная строительно-техническая экспертиза проводилась методом анализа представленной проектно-сметной документации, анализа и сопоставления направленных судом, а также УВД г. Таганрога актов выполненных работ, технического паспорта, акта ввода в эксплуатацию и сопоставления их с результатами визуального осмотра.

В названной выше таблице N 2 к заключению эксперта указаны объемы дополнительных работ, не предусмотренных проектом, в которой определено их количество (столбец 5).

Однако, пояснений по вопросу о том, каким образом определялся фактический объем дополнительных работ при отсутствии натурных обмеров объекта экспертом не дано.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отклонении выводов эксперта о стоимости выполненных работ как необоснованных.

Также не принимаются выводы эксперта о необходимости применения при определении стоимости фактически выполненных работ коэффициентов строительно-монтажных работ, коэффициента на временные здания и сооружения, коэффициента зимнего удорожания строительно-монтажных работ и коэффициента непредвиденных расходов, поскольку применение указанных коэффициентов не предусмотрено договором. Стоимость работ по договору и актам формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат определялась без учета коэффициентов.

В связи с тем, что при проведении экспертизы не проводились фактические обмеры, по ходатайству истца - ООО "СУ-26-М", определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2011 назначена повторная экспертиза. Производство по делу приостановлено.

Расходы на проведение экспертного исследования в соответствии с частью 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложены на ООО "СУ-26-М". Обществу предложено в срок до 25.04.2011 перечислить на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 594400 рублей.

Поскольку оплата экспертизы не произведена, производство по настоящему делу возбуждено, назначено судебное заседание.

В силу пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения лицом, ходатайствующим о назначении экспертизы, обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы.

В связи с тем, что денежные средства на проведение экспертного исследования на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в установленный срок истцом не внесены, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отклонении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Как отмечено выше, экспертом при проведении исследования не установлено наличие недостатков выполненных ООО "Миран" работ, занижение объемов выполненных работ либо неприменение материалов, указанных в актах о приемке выполненных работ. Стоимость фактически выполненных работ установлена экспертом в размере большем указанного в актах приемки выполненных работ.

При этом спорный объект введен в эксплуатацию по акту от 18.01.2010, в акте отсутствует указание на наличие замечаний и отклонений от проектных решений, то есть до проведения заказчиком проверки результатов работ выполненных ООО "Миран".

После отказа от подписания актов о приемке выполненных работ за декабрь 2009 года заказчиком произведена частичная оплата работ.

В письме Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области исх. N 721ж-6587 от 11.06.2010 указано, что окончательная стоимость работ по муниципальному контракту, заключенному с ООО "СУ-26-М" (в рамках исполнения которого заключен спорный договор) составила 66649580 рублей, оплата работ произведена в полном объеме.

Расходы на выполнение работ привлеченным заказчиком третьим лицом - ООО "Строй-Лидер" отнесению на ООО "Миран" не подлежат, так как работы привлеченным третьим лицом, принятые по акту N 385 от 29.12.2009, то есть так же до проверки работ, выполненных подрядчиком по спорному договору 20.01.2010.

Принимая во внимание, что спорный объект в эксплуатацию сдан, недостатков выполненных работ не установлено, от проведения повторной экспертизы истец отказался, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования по первоначальному иску удовлетворению не подлежат. Исковые требования по встречному иску подлежат удовлетворению частично в размере 2348336 руб. 80 коп. исходя из произведенной оплаты генподрядчиком в размере 42332743 руб. 20 коп. и стоимости работ по спорному договору в размере 44681080 рублей.

Довод истца по встречному иску о том, что задолженность должна определяться исходя из стоимости работ, установленной экспертом, отклоняется. В ходе проведения исследования обмеры не проводились, примененные экспертом коэффициенты сторонами не согласованы.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что объект введен в эксплуатацию 18.01.2010, дополнительные соглашения к спорному договору об увеличении стоимости работ не заключались, в деле отсутствуют уведомления субподрядчика о необходимости выполнения дополнительных работ и согласие генподрядчика на их выполнение, то есть дополнительные объемы работ сторонами не согласовывались, генподрядчиком не заказывались.

К дополнительному соглашению к спорному договору в приложении N 1 стороны определили виды подлежащих выполнению работ на объекте и их сметную стоимость в общей сумме 44681080 рублей с учетом непредвиденных работ. Какие либо иные расходы или дополнительные работы сторонами не согласовывались.

Довод подрядчика о том, что при проектировании объекта не были учтены особенности места его размещения и о несоответствии проекта установленным требованиям, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В деле имеется положительное заключение государственной экспертизы проекта "Реконструкция комплекса ЦГПБ им. Чехова по адресу: ул. Петровская, 96 - Греческая, 105 в г. Таганроге Ростовской области (т. 9 л.д. 116-151), согласно которому рабочий проект по спорному объекту выполнен в соответствии с требованиями действующих нормативных документов, результатами инженерных изысканий.

В пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 названной статьи).

Как отмечено выше, подрядчик о необходимости корректировки проекта не сообщал, уведомлений о приостановке работ, в связи с недостатками проектной документации не направлял заказчику.

При таких обстоятельствах, задолженность составляет разницу между оплаченной генподрядчиком суммой и стоимостью работ по договору, так как работы по объекту выполнены в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче первоначального и встречного иска сторонам предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины. ООО "Миран" также предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на решение.

ООО "Миран" платежным поручением N 16 от 17.11.2010 оплатило стоимость судебной экспертизы в размере 50000 рублей.

По ходатайству ООО "СУ-26-М" в судебное заседание апелляционной инстанции вызывался эксперт Рысина М.И.

В связи с участием в судебном заседании эксперт ходатайствовал о возмещении расходов на прибытие в заседание в размере 5000 рублей по счету N 31 от 28.03.2011 (т. 9 л.д. 80).

Судебные расходы на оплату проведения экспертизы относятся на истца, так как в удовлетворении требований по первоначальному иску отказано в полном объеме.

Таким образом, расходы по оплате судебной экспертизы и вызову эксперта подлежат возмещению за счет ООО "СУ-26-М". В доход федерального бюджета с ООО "СУ-26-М" подлежит взысканию сумма государственной пошлины с учетом предоставленной отсрочки и удовлетворения встречных требований по иску, а также удовлетворения апелляционной жалобы.

С ООО "Миран" подлежит взысканию государственная пошлина по встречному иску в части отказа в удовлетворении требований.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2010 по делу N А53-5881/2010 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "СУ-26-М" (ОГРН 1036161002525, ИНН 6161037933) в пользу ООО "Миран" (ОГРН 1046168024077, ИНН6168002760) 2348336 руб. 80 коп. задолженности, 50000 рублей в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "СУ-26-М" (ОГРН 1036161002525, ИНН 6161037933) в пользу индивидуального предпринимателя Рысиной Марии Ивановны (ОГРН 304615429900310, ИНН 615416337165) 5000 рублей за вызов и участие в судебном заседании.

Взыскать с ООО "СУ-26-М" (ОГРН 1036161002525, ИНН 6161037933) в доход федерального бюджета 216598 рублей государственной пошлины по первоначальному иску, встречному иску и апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "Миран" (ОГРН 1046168024077, ИНН6168002760) в доход федерального бюджета 102949 руб. 92 коп. государственной пошлины по иску.

Суду первой инстанции выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Пономарева И.В. Чотчаев Б.Т.