Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 18АП-6222/11

г. Челябинск

21 июля 2011 г.

N 18АП-6222/2011, 18АП-6700/2011 Дело N А07-2269/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "БиоСистемы" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05 мая 2011 г.. по делу N А07-2269/2011 (судья Валеев К.В.).

В заседании приняли участие представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Никонова Ю.С.(доверенность от 05.04.2011 N 7/2797),

от общества с ограниченной ответственностью "БиоСистемы" - Доильницына А.В. (доверенность от 13.07.2011 N 31/11), Мовчан Э.П. (доверенность от 25.11.2009).

Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Республике Башкортостан) о признании недействительным решения от 01.02.2011 N ГЗ-45/11 и предписания от 01.02.2011 N ГЗ-45/11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Республики Башкортостан (далее также - заказчик), общество с ограниченной ответственностью "БиоСистемы" (далее - ООО "БиоСистемы", общество), общество с ограниченной ответственностью "Группа МЕДИАЛАЙН" (далее - ООО "Группа МЕДИАЛАЙН").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.05.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными решения Управления ФАС по Республике Башкортостан от 01.02.2011 N ГЗ-45/11 и предписания от 01.02.2011 по делу N ГЗ-45/11.

В апелляционной жалобе ООО "БиоСистемы" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что по смыслу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) факт прохождения аккредитации лица на электронной площадке достаточен для того, чтобы признать такое лицо участников размещения заказа, отрыто изъявившего желание заключить государственный (муниципальный) контракт. Действия по включение в документацию сведений, исключающих возможность поставки заявленного эквивалента закупаемого товара, нарушают право участника размещения заказа, прошедшего аккредитацию на соответствующей электронной площадке и потенциально готового участвовать в аукционе, на подачу заявки, поскольку заявка будет отклонена как несоответствующая техническому заданию. Следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для рассмотрения жалобы ООО "БиоСистемы" на действия Комитета. Пункт 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ содержит запрет на содержание в документации об аукционе требований к товару, если они влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Данное требование направлено на недопущение включения в описание товара жестко установленных параметров, не обусловленных различиями технических или функциональных характеристик и потребительских свойств товаров, обладающих именно такими параметрами. Управление ФАС по Республике Башкортостан обоснованно приняло во внимание информацию, предоставленную обществом о представленных на российском рынке эквивалентах закупаемого товара. Суд первой инстанции необоснованно отклонил сведения, положенные в основу жалобы общества и используемые антимонопольным органом при вынесении решения, поскольку они находятся в общедоступном источнике. Включение требований к иглам в техническом задании, явно описывающих товар единственного производителя, является лишь формой установления скрытых требований к участникам размещения заказа, направленным на искусственное ограничение доступа к участию в аукционе лиц, предлагающих товары других производителей.

Управление ФАС по Республике Башкортостан также с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование своих доводов антимонопольный орган указывает, что положения Федерального закона N 94-ФЗ не предусматривают для подтверждения статуса участника размещения заказа таких условий, как наличие поданной лицом заявки на участие в торгах или поданного запроса на разъяснение положений документации о торгах, а лишь устанавливает обоснованную возможность его участия в торгах путем подачи соответствующей заявки. Следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии у заинтересованного лица правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО "БиоСистемы" основан на неверном толковании норм права. Указание в документации об аукционе точных параметров закупаемых игл повлекло за собой ограничение участников размещения заказа. Установленная характеристика игл не может быть разумно объяснена особыми потребностями заказчика, которые бы не были удовлетворены в полном объеме иными товарами, с незначительно отличающимися характеристиками (длина в мм). Действия по указанию характеристик игл для шприц - ручек направлены на приобретение товара только одного производителя, что носит ограничительный характер, не способствуют достижениям целей проведения процедуры размещения заказа.

До начала судебного заседания в материалы дела от Комитета поступил отзыв на апелляционную жалобу, в которой заявитель против доводов жалобы возражает, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Указал, что техническое задание документации об аукционе не содержит требований к товару, указывающих на конкретного производителя. Предметом открытого аукционе в электронной форме является право на заключение государственного контракта на поставку товара, а не на его изготовителя, следовательно, участником размещения государственного заказа могло выступить любое юридическое лицо.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание заявитель и третьи лица не явились. От Комитета и ООО "Группа МЕДИАЛАЙН" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей. С учетом мнения заинтересованного лица и третьего лица - ООО "БиоСистемы" в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя и третьих лиц - ООО "Группа МЕДИАЛАЙН" и Министерства здравоохранения Республики Башкортостан.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявки Министерства здравоохранения Республики Башкортостан Комитетом объявлено о размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку игл для шприц - ручек N MOS27121000112 (т.1, л.д.8).

Согласно техническому заданию закупке подлежали иглы для шприц - ручек двух видов: с характеристиками размеров 29G (диаметр), 12,7 мм (длина) (для пациентов с избыточным весом) и 30G, 8 мм (для пациентов с нормальным весом).

На участие в аукционе поступила заявка от ООО "Группа МЕДИАЛАЙН".

Полагая, что действия по включению в извещение о проведении аукциона сведений, не соответствующих закону, нарушают права и законные интересы ООО "БиоСистемы" 20.01.2011 обратилось с жалобой в Управление ФАС по Республике Башкортостан (т.2, л.д.2-6).

Рассмотрев данную жалобу, антимонопольным органом вынесено решение от 01.02.2011 N ГЗ-45/11, которым жалоба ООО "БиоСистемы" на действия государственного заказчика в лице Министерства здравоохранения Республики Башкортостан при размещении заказа путем проведения отрытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку игл для шприц - ручек признана обоснованной; уполномоченный орган в лице Комитета признан нарушающим положения части 1 статьи 46.6 Федерального закона N 94-ФЗ (т.1, л.д.25-34).

На основании данного решения Комитету Управлением ФАС по Республике Башкортостан выдано предписание от 01.02.2011 по делу N ГЗ-45/11, которым заявителю предписано устранить нарушения требований Федерального закона N 94-ФЗ путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку игл для шприцов - ручек (т.1, л.д. 23-24).

Не согласившись с данными ненормативными правовыми актами антимонопольного органа, Комитет обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемых решения и предписания об аннулировании открытого аукциона требованиям Федерального закона N 94-ФЗ и нарушении данными актами прав государственного заказчика, уполномоченного органа и участника размещения заказа.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно статьям 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа) регулирует Федеральный закон N 94-ФЗ в силу части 1 статьи 1 данного Закона.

Размещение заказа может осуществляться, в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 41.4 Федерального закона N 94-ФЗ в целях настоящего Федерального закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой.

Согласно части 2 данной статьи в целях настоящего Федерального закона под электронной площадкой понимается сайт в сети Интернет, на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме.

Все связанные с получением аккредитации на электронной площадке и проведением открытых аукционов в электронной форме документы и сведения направляются участником размещения заказа, направляются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, оператором электронной площадки, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти либо размещаются ими на официальном сайте или электронной площадке в форме электронных документов (часть 1 статьи 41.2 Федерального закона N 94-ФЗ).

Для обеспечения доступа к участию в открытых аукционах в электронной форме оператор электронной площадки осуществляет аккредитацию участников размещения заказа (часть 1 статьи 41.3 Федерального закона N 94-ФЗ).

Участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе участвовать во всех открытых аукционах в электронной форме, проводимых на такой электронной площадке (часть 13 статьи 41.3 Федерального закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 41.4 Федерального закона N 94-ФЗ оператор электронной площадки осуществляет ведение реестра участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке.

Согласно части 1 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 3 указанной статьи 34 документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

При этом в соответствии с частью 3.1. статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Антимонопольный орган в решении пришел к выводу, что требование в документации об аукционе в части указания характеристики длины игл для шприц-ручек в размере 12,7 мм не может быть разумно объяснено особыми потребностями заказчика, которые бы не были удовлетворены в полном объеме иными товарами, с незначительно отличающими характеристиками (длина в мм).

На основании указанного антимонопольный орган пришел к выводу, что в документации об аукционе установлены требования к товару, которые в совокупности характерны исключительно производителю Becton Dickinson и влекут ограничение количества участников размещения заказа, что нарушает часть 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод несоответствующим законодательству и обстоятельствам дела.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке. В соответствии с указанным в данном случае заявителем установлены в документации аукциона конкретные характеристики закупаемых игл для шприц-ручек (длина и диаметр).

Суд апелляционной инстанции полагает, что заказчик (Министерство здравоохранения Республики Башкортостан) и лечебно-профилактические учреждения при проведении аукциона по закупке игл для шприц-ручек вправе самостоятельно определять потребности, устанавливая в документации определенные характеристики данного товара (диаметр и длину игл).

Таким образом, устанавливая условия аукциона в документации, заявителем и заказчиком соблюдены требования частей 2, 3, 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в указанном случае отсутствует нарушение части 1, 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), так как, определяя потребности в иглах для шприц-ручек с определенными характеристиками, заказчик не ограничивают круг потенциальных участников и доступ к торгам, то есть конкуренцию, и не создают конкретному участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий. В данном случае в число потенциальных участников торгов входят все поставщики определенных игл для шприц-ручек. Наличие единственного производителя игл для шприц-ручек с характеристиками 29D и 12.7 мм длиной не ведет к ограничению количества участников размещения заказа, так как аукцион объявлен на поставку указанного товара, но не на изготовление.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении действиями Комитета статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, изложенный в решении антимонопольного органа, неправомерен, так как не соответствует Федеральному закону N 94-ФЗ и обстоятельствам дела.

На основании выше изложенного доводы апелляционных жалоб о правомерности выводов оспариваемого решения не принимаются апелляционной инстанцией как основанные на ошибочном толковании указанных норм Федерального закона N 94-ФЗ и несоответствующие установленным по делу обстоятельствам.

Поскольку предписание от 01.02.2011 N ГЗ-45/11 выдано Управлением ФАС по Республике Башкортостан на основании решения, законность которого не подтверждена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, указанное предписание также является недействительным.

Между тем суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы апелляционных жалоб и ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО "БиоСистемы", так как последний не являлся участником аукциона, потому что не подавал заявку, не обращался за разъяснением положений аукционной документации.

Согласно части 1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона N 94-ФЗ (в редакции действующей в период спорных правоотношений) участником размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Как указывалось, согласно части 13 статьи 41.3 Федерального закона N 94-ФЗ участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе участвовать во всех открытых аукционах в электронной форме, проводимых на такой электронной площадке.

При этом в части 2.1 статьи 57 установлены специальные нормы о порядке обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 настоящего Федерального закона.

Согласно данным нормам обжалование действий заказчика и уполномоченного органа допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе.

Из толкования данных положений следует, что участником размещения заказа на электронной площадке, имеющим право на обжалование действий заказчика (уполномоченного лица), совершенных до рассмотрения заявок, может быть признано лицо, получившее аккредитацию на соответствующей электронной площадке. Данный факт (аккредитация) является подтверждением намерений заключить контракт.

Поскольку ООО "БиоСистемы" получило аккредитацию на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка", то в силу указанного является лицом, претендующим на заключение контракта, и вправе обратиться с жалобой в антимонопольный орган на действия заказчика (уполномоченного органа), совершенные до начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для рассмотрения жалобы ООО "БиоСистемы" на действия Комитета.

Суд первой инстанции также необоснованно ссылался на статьи 23, 24, 25 Федерального закона N 94-ФЗ, устанавливающие порядок предоставления и разъяснения конкурсной документации, так как в отношении документации открытого аукциона в электронной форме соответствующие положения установлены в статье 41.7 Федерального закона N 94-ФЗ.

Между тем указанные ошибочные выводы суда не привели к принятию неправильного решения.

С учетом указанного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, антимонопольным органом и ООО "БиоСистемы" на момент рассмотрения апелляционных жалоб не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам распределяются на ООО "БиоСистемы" и Управление ФАС по Республике Башкортостан.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Республике Башкортостан освобождено от уплаты государственной пошлины.

ООО "БиоСистемы" при обращении с апелляционной жалобой по платежному поручению от 26.05.2011 N 577 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. Между тем, в силу подпунктов 3, 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом апелляционной жалобы на судебные акты, вынесенные по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в размере 1000 рублей. При указанных обстоятельствах, излишне уплаченная обществом государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05 мая 2011 г.. по делу N А07-2269/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "БиоСистемы" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "БиоСистемы" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 26 мая 2011 г.. N 577.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин