Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 14АП-3663/11

г. Вологда

20 июля 2011 г.

Дело N А05-3871/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района г. Архангельска на решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 мая 2011 года по делу N А05-3871/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

прокурор Октябрьского района г. Архангельска (ИНН 2901052689; ОГРН 1022900513063; г. Архангельск) (далее - прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Матрешка-лот" (ИНН 2901204902; ОГРН 1102901005888; г. Архангельск) (далее - ООО "Матрешка-лот", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 16 мая 2011 года в удовлетворении требований прокурора отказано.

Прокурор с судебным актом не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 мая 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Указывает на доказанность состава вмененного обществу правонарушения.

ООО "Матрешка-лот" отзыв на жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит данный судебный акт подлежащим изменению в связи с неправильным применением судом норм процессуального права.

Как видно из материалов дела, 16.02.2011 инспектором по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке ОМ N 4 УВД г. Архангельска совместно с сотрудником прокуратуры проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба "Твой шанс", принадлежащего ООО "Матрешка-лот" и расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Воскресенская, д. 99, корп. 1.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протоколы осмотра помещения клуба от 16.02.2011 N 2086, протоколы изъятия от 16.02.2011, протоколы ареста имущества от 16.02.2011, протоколы проверочной закупки от 16.02.2011, взяты объяснения с посетителей клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Матрешка-лот" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения составлен протокол от 25.03.2011 N 072737/2086 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Матрешка-лот" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция находит данный судебный акт подлежащим изменению в отношении разрешения вопроса об изъятом имуществе, в остальной части решение - оставлению без изменения с учетом следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

По мнению общества, им оказывается не азартная игра, а проводится стимулирующая лотерея.

Действительно, на основании договора от 01.02.2011 N 000146 ООО "Колезей" передало ООО "Матрешка-лот" право на проведение негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс", в силу договора от 28.11.2010 N 128/п обществом с ограниченной ответственностью "ИллюзионГрупп" переданы ответчику развлекательные аппараты в количестве 28 единиц.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО "Колезей", за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо оплатить услугу по пользованию аппаратами: Simulator SG-600v, Simulator SG-500i, получить от представителя организатора лотереи купон с предложением на участие в стимулирующей лотерее, воспользоваться услугой и получить призовой билет от представителя организатора на право участия в лотерее, совершить действия по выявлению скрытых надписей на билете, стерев защитный скретч-слой. Призовой фонд представляет собой совокупность имущества или услуг, предназначенных для передачи или представления выигрышей согласно условиям лотереи. Розыгрыш призового фонда основан на принципе случайного определения выигрышей путем выявления внутри билета скрытой надписи: "100 рублей", "500 рублей", "1000 рублей", "одна игра", "микроволновая печь", "мобильный телефон", "кухонный комбайн". Победителем признается участник, обнаруживший под скретч-слоем одну из указанных надписей; проигравшим - обнаруживший надпись "без выигрыша".

Согласно правилам проведения негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс" услугой является прокат любого развлекательного аппарат. С момента приобретения такой услуги у участника появляется право принять участие в стимулирующей лотерее. Данными правилами также закреплено право на получение выигрыша в период с 01.10.2010 по 31.08.2011.

Между тем, в рапорте старшего оперуполномоченного ОРЧ КМ по линии БЭП при УВД по Архангельской области от 04.03.2011 зафиксировано, что сотрудник обратился к одной из девушек, которая являлась либо кассиром, либо администратором зала, та пояснила, что для игры на автоматах необходимо купить определенное количество баллов, после чего она поставит их на выбранный сотрудником автомат для начала игры; по словам девушки, игра заключается в наборе баллов на автомате, после окончания игры выигрыш будет выдан эквивалентный набранным очкам. Сотрудник органа милиции передал администратору денежные средства в сумме 500 руб., после чего девушка при помощи ключа ввела на оборудовании количество баллов, равное 500. Цель игры - добиться максимального совпадения значений сменяющихся картинок в одной графе по горизонтали (тип рулетки) путем нажатия кнопок, расположенных на панели аппарата. В ходе игры количество баллов от первоначальной ставки несколько раз увеличивалось, что давало видимость возможности выиграть сумму, большую поставленной изначально (присутствовал элемент азарта); все значения были случайными, впоследствии сумма баллов постепенно стала сокращаться до значения "0". При этом какие-либо лотерейные билеты ни до начала игры, ни после ее окончания не представлялись.

Из объяснений посетителей клуба Костылева А.А. и Токарчука А.В. следует, что механизм организации деятельности общества заключался в том, что оператору клуба передавались денежные средства; оператор клуба, выдав квитанцию о полученной сумме, с помощью ключа активизации вводил сумму баллов, кратную переданной денежной сумме, в электронное оборудование (1 руб. соответствует 1 балл); посетитель на электронном оборудовании разыгрывал баллы. Посетители клуба либо перед началом игры предупреждались о том, что выигрыш в виде денежной суммы не может быть выдан и лицу предоставляется право продолжить игру, либо по окончанию игры на экране автомата появлялось извещение о том, что выигрыша нет.

При этом ни один из посетителей не указал на то, что ему по факту приобретения услуги выдавался купон с предложением на участие в стимулирующей лотерее или лотерейный билет, под защитным скретч-слоем которого возможно определить выигрыш или проигрыш. Напротив, оба посетителя пояснили, что по окончанию игры выигрыш им не выдавался.

Названные доказательства свидетельствуют об осуществлении обществом деятельности в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи.

Между тем, как обоснованно установлено судом первой инстанции, такая деятельность не содержит признаков азартной игры с использованием игровых автоматов.

В пункте 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В данном случае с учетом объяснений посетителей клуба Костылева А.А. и Токарчука А.В. выигрыш по окончанию игры участникам не выдавался, о чем последние предупреждались в устной или письменной форме. Следовательно, риска как такового в процессе игры не имеется, поскольку вне зависимости от количества накопленных баллов эквивалентная им денежная сумма или вещь не выдавалась.

С учетом изложенного административным органом не доказано наличие в осуществляемой обществом деятельность признаков азартной игры, что исключает в деянии ООО "Матрешка-лот" состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы прокурора о доказанности состава правонарушения в этой части являются несостоятельными.

Помимо этого, при составлении протокола об административном правонарушении административным органом допущены нарушения процедуры привлечения лица к ответственности.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В пункте 2 статьи 28.4 КоАП РФ определено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с частями 3 - 5 статьи 28.2 данного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ; указанные лица вправе представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола.

На основании части 4.1 статьи 28.2 указанного Кодекса в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В пункте 10 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В силу пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

В рассматриваемой ситуации протокол об административном правонарушении от 25.03.2011 N 072737/2086 составлен в отсутствие представителей общества.

Извещением от 21.03.2011 N 1-142в-2011, направленным в адрес законного представителя общества - директора ООО "Матрешка-лот" Демидова С.В., последнему предлагалось явиться в прокуратуру 25 марта 2011 года к 11 час 00 мин. Названное извещение согласно почтовой квитанции N 83266 направлено адресату 21.03.2011. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о получении указанного извещения обществом, прокурором в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 205 АПК РФ не представлено.

При таких обстоятельствах вывод суда о нарушении процедуры составления в отношении общества протокола, влекущем невозможность ответчика воспользоваться процессуальными правами, в том числе правом на защиту своих интересов, носит существенный характер. Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований прокурора о привлечении ООО "Матрешка-лот" к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Каких-либо доводов в отношении нарушения процедуры прокурором в апелляционной жалобе не приведено.

Вместе с тем судом первой инстанции неверно разрешен вопрос об изъятых вещах и документах.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация изготовленной продукции, орудий производства.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу статьи 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации; документы, являющиеся вещественными доказательствами, подлежат оставлению в деле в течение всего срока хранения данного дела либо в соответствии с законодательством Российской Федерации передаются заинтересованным лицам.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации изъятие в ходе проверки вещей и документов произведено на основании протоколов от 16.02.2011.

Все вещи и документы суд первой инстанции определил возвратить обществу.

Однако судом не учтено то, что в ходе проверки осуществлено изъятие у общества, в том числе денежной купюры достоинством 500 руб. серии ЛЗ N 5879009.

Из протокола проверочной игры от 16.02.2011 следует, что сотрудником ОРЧ КМ по линии БЭП при УДВ по г. Архангельску произведена игра путем передачи сотруднику клуба денежной купюры достоинством 500 руб.

Следовательно, данная купюра, изъятая у общества, не может быть ему возвращена. Денежную купюру следует возвратить УВД по г. Архангельску.

На возврат изъятых вещей и документов должно быть указано в резолютивной части решения суда, что судом первой инстанции не сделано.

Указанное процессуальное нарушение привело к неправильному принятию решения суда по данному вопросу, в связи с чем оспариваемый судебный акт подлежит изменению.

Руководствуясь статьей 269, пунктом 4 части 1, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 мая 2011 года по делу N А05-3871/2011 изменить.

Дополнить резолютивную часть решения абзацами следующего содержания:

"Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Матрешка-лот" документы и вещи, за исключением купюры достоинством 500 руб. серии ЛЗ N 5879009, изъятые по протоколу изъятия от 16.02.2011, переданные на хранение в МОБ ОМ N 4 УВД по г. Архангельску, расположенному по адресу: г. Архангельск, ул. Попова, д. 57, корп. 1, а также по протоколу от 16.02.2011 об аресте товаров, транспортных средств или иных вещей, находящиеся на ответственном хранении у Демидова Сергея Валентиновича по адресу: г. Архангельск, ул. Воскресенская, д. 99, корп. 1, в помещении развлекательного клуба.

Возвратить УВД по г. Архангельску изъятую по протоколу от 16.02.2011 купюру достоинством 500 руб. серии ЛЗ N 5879009, переданную на хранение в МОБ ОМ N 4 УВД по г. Архангельску, расположенному по адресу: г. Архангельск, ул. Попова, д. 57, корп. 1".

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина