Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 июня 2007 г. N КА-А41/4770-07 При новом рассмотрении дела о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость суду необходимо выяснить, обладает ли налогоплательщик правом на применение налоговой ставки десять процентов по НДС при осуществлении операций по реализации продуктов питания для детей (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 6 июня 2007 г. N КА-А41/4770-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 4 июня 2007 г.

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 мая 2008 г. N КА-А41/3226-08-П

В уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005 года, представленной в МРИ ФНС России N 17 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) 18.05.2006 г., ОАО "Нидан Соки" (далее - общество, заявитель) по строке 180 раздела 2.1 декларации отражена сумма реализации 57299584 руб., в том числе реализация по ставке 18 процентов - 1206099 руб. (строка 020) и по ставке 10 процентов - 45609818 руб. (строка 030), по строке 260 - сумма налога с авансовых и иных платежей в счет предстоящих поставок - 483667 руб.

По результатам проверки декларации и представленных документов инспекцией принято решение N 682/10 от 18.08.2006 г. о доначислении налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 г. в сумме 68444608 руб., начислении пени в сумме 2736227 руб., привлечении общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС в виде взыскания штрафа в размере 6363318 руб.

На основании решения инспекцией выставлено требование N 1892 об уплате налога по состоянию на 22.08.2006 г. с предложением уплатить в добровольном порядке налог на добавленную стоимость в сумме 68444608 руб. и пени в сумме 2736227 руб. в срок до 06.09.2006 г.

В обоснование доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 31456404 руб. положен тот факт, что, согласно ответам из налоговых органов, не представляется возможным провести встречные проверки поставщиков заявителя - ООО "Омегабаланс", ООО "Компания Уорлд Трейд", ООО "Торговый Дом Уорлд Трейд".

Причиной для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 36487854 руб. послужил вывод инспекции о том, что обществом неправомерно применена налоговая ставка по НДС в размере 10 процентов к реализации соков и нектаров общего (не для детского питания) потребления.

ОАО "Нидан Соки" обратилось в арбитражный суд Московской области с заявлением о признании решения недействительным в части доначисления НДС в сумме 67944258 руб., начисления пени в сумме 2736277 руб., привлечения к налоговой ответственности, недействительным требования об уплате налога в части предложения уплатить налог и пени в общей сумме 70637455 руб. Кроме того, заявлено требование об обязании инспекции возместить путем возврата налог на добавленную стоимость в сумме 36127668 руб.

Заявителем не оспариваются выводы инспекции о неправомерном включении обществом в налоговые вычеты налога на добавленную стоимость в сумме 500350 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Глобалстрой", ООО "ТД Шоколадная страна", ООО агентство "Фабрика Рекламы", ООО "Троя", по расходам непроизводственного назначения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.01.2007 г. заявление удовлетворено. Суд признал правовую позицию налогового органа не основанной на действующем законодательстве.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе инспекция ставит вопрос об отмене решения суда со ссылкой на то, что проведение встречной проверки поставщика ООО "Омегабаланс" не представляется возможным, так как невозможно связаться с организацией по контактному телефону, а по указанному в учредительных документах адресу организация не обнаружена, в связи с чем ИФНС Росси N 10 по г. Москве направлен запрос в отдел по налоговым преступлениям УВД по ЮЗАО г. Москвы об оказания содействия в розыске организации. Аналогичные ответы пришли из ИФНС России N 43 по г. Москве в отношении ООО " Компания Уорлд Трейд" и ООО "Торговый Дом Уорлд Трейд". Кроме того, ООО "Компания Уорлд Трейд" за 1 квартал 2006 года представлена "нулевая отчетность". Также инспекция указывает на отсутствие у заявителя отдельного цеха или специализированной технологической линии для выпуска продуктов детского питания, что является нарушением п.п. 7.1 раздела VII Санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СапПиН 2.3.2.1940-05 (далее - СанПиН, Правила).

В представленном в судебное заседание кассационной инстанции письменном пояснении инспекция ссылается на нарушение судом требований ст.ст. 162 и 171 АПК РФ, так как представленные налоговым органом доказательства недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в документах налогоплательщика, не были должным образом исследованы и оценены; в нарушение ст.ст. 171, 271 АПК РФ судом первой инстанции не дана полная оценка доводов налогового органа, изложенных в оспариваемом решении, отзыве на заявление. Ссылаясь на то, что поставщики не обнаружены по их адресам, налоговый орган ставит под сомнение достоверность сведений, содержащихся в документах общества, а также его добросовестность.

Исходя из доводов, изложенных в письменных пояснениях, представители налогового органа в судебном заседании просили дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, предложив суду оценить доводы инспекции об отсутствии поставщиков по их адресам, нахождении их в розыске, представлении "нулевой" налоговой отчетности ООО "Компания Уорлд Трейд", установления правомерности применения заявителем 10% ставки НДС к реализации соков и нектаров общего потребления.

Представители общества просили жалобу отклонить, считая доводы налогового органа не основанными на законе и противоречащими установленным фактическим обстоятельствам.

Проверив законность принятого по делу судебного акта в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применительно к материалам дела, суд кассационной инстанции считает решение суда 1 инстанции подлежащим изменению, исходя из следующего. В соответствии с частью 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговых органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Суд при оценке доводов решения налогового органа пришел к выводу об их необоснованности.

Так, судом установлено, отражено в решении инспекции и не оспаривается налоговым органом, что ОАО "Нидан Соки" в уточненной налоговой декларации за декабрь 2005 г. отразило сумму НДС, исчисленную к уменьшению - 36628018 руб. в связи с тем, что сумма налоговых вычетов превысила начисленную.

Как следует из решения инспекции, суммы налога, предъявленные заявителю поставщиками ООО "Омегабаланс" (за сырье (концентраты) для производства соков, нектаров, сокосодержащих напитков на сумму 43323051 руб., в том числе НДС - 6608601 руб. по договору N 39 от 01.07.2005 г.), ООО "Торговый Дом Уорлд Трейд" (за упаковочный материал и ароматизаторы для производства соков, нектаров, сокосодержащих напитков на сумму 145013196 руб., в т.ч. НДС 22120657 руб.) по договору N С-7/05 от 01.08.2005 г.), ООО "Компания Уорлд Трейд" (за сырье (концентраты) для производства соков, нектаров, сокосодержащих напитков на сумму 17877957 руб., в т.ч. НДС 2727146 руб.по договору N 010905/012 от 01.09.2005 г. ), отражены в книге покупок и на счетах бухгалтерского учета и подтверждаются наличием счетов-фактур и накладных; оплата произведена по безналичному расчету в полном объеме. В соответствии с условиями договоров поставка товара осуществлялась силами поставщиков автомобильным транспортом, что подтверждается наличием товарно-транспортных накладных.

Проверяя довод налогового органа о том, что правомерность включения спорных сумм налога в налоговые вычеты не подтверждена встречными проверками поставщиков, суд признал его не соответствующим действующему законодательству.

Суд отметил, что ссылка на результаты встречных проверок поставщиков ввиду невозможности их проведения вследствие отсутствия организаций по юридическим адресам и отсутствия контактов по телефонам, указанным в учредительных документах, не опровергает факт приобретения заявителем у поставщиков - ООО "Омегабаланс", ООО "Компания Уорлд Трейд", ООО "Торговый Дом Уорлд Трейд" товаров (работ, услуг), а право налогоплательщика на возмещение из бюджета уплаченных сумм НДС не зависит от результатов встречных проверок поставщиков при недоказанности недобросовестности действий самого общества.

При этом суд принял во внимание представленные заявителем в материалы дела результаты его переписки с поставщиками по поводу прояснения ситуации с представлением отчетности в налоговые органы по месту учета.

Согласно представленным документам, поставщики заявителя - ООО "Омегабаланс", ООО "Компания Уорлд Трейд", ООО "Торговый Дом Уорлд Трейд" представили в налоговые инспекции по месту учета налоговые декларации по НДС за декабрь 2005 г. в которых отразили суммы реализации и налоговых вычетов.

Оценив данные документы, суд посчитал, что они подтверждает осуществление названными организациями хозяйственной деятельности (т. 7 л.д. 23-55).

Таким образом, утверждение инспекции о том, что суд не исследовал доводы решения инспекции в отношении поставщиков, не соответствует содержанию обжалуемого судебного акта.

Рассматривались судом и доводы инспекции, изложенные в оспариваемом решении, о том, что во время проверки заявителем представлены сертификаты на сырье с указанием на соответствие СанПин 2.3.2.1078-01 и без указания на его принадлежность для изготовления детского питания, на предприятии нет отдельного специализированного цеха или специализированной технологической линии для выпуска продуктов детского питания, имеющих санитарно-эпидемиологические заключения о соответствии их санитарным правилам, оформленным в соответствии с СанПиН 2.3.2.1940-05.

Путем анализа представленных заявителем доказательств суд пришел к выводу, что реализуемая заявителем продукция подлежит налогообложению по ставке 10% как продукция детского питания.

При этом суд исходил из следующего.

Указание в сертификатах на готовую продукцию относимости данной продукции к кодам ОК005 (ОКП) N 916363 и N 916118 в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 31.12.2004 г. N 908 является необходимым и достаточным основанием для применения ставки налога на добавленную стоимость в размере 10 процентов.

Заявлений о фальсификации названных сертификатов налоговый орган не делал.

Требования действующего законодательства к сырью для детского питания (п. 4.1 санитарных правил "Организация детского питания" СанПиН 2.3.2.1940-05) и к производственным линиям для производства детского питания (п. 7.1 санитарных правил "Организация детского питания" СанПиН 2.3.2.1940-05") заявителем соблюдены.

В соответствии с п. 4.1 санитарных правил "Организация детского питания" СанПиН 2.3.2.1940-05, сырье (в данном случае - фруктовые концентраты), используемое в производстве продуктов детского питания, должно соответствовать требованиям санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.3.2.1078-01 "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов".

Сырье, используемое в производстве детского питания общества, отвечает вышеуказанным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам СанПиН 2.3.2.1078-01, о чем свидетельствуют представленные налоговому органу при проведении проверки и имеющиеся в материалах дела санитарно-эпидемиологические заключения, в которых имеется прямое указание на соответствие сырья требованиям СанПиН 2.3.2.1078-01.

ОАО "Нидан Соки" изготавливает продукцию детского питания силами двух заводов: ООО "Нидан-Гросс" (Московская область, г. Котельники), ООО "СП Нидан-Экофрукт" (г. Новосибирск, ул. Окружная, дом 36 и дом 29) на основании договоров производственного подряда по заказу, из сырья и материалов ОАО "Нидан Соки".

Согласно п. 3.2 СанПиН 2.3.2.1940-05 "Организация детского питания" в соответствии с законодательством Российской Федерации производство продуктов детского питания осуществляется при наличии: 1) санитарно-эпидемиологического заключения на производство продуктов детского питания; 2) программ производственного контроля, утвержденных и согласованных в соответствии с санитарными правилами; 3) технических документов, согласованных в установленном порядке.

В соответствии с п. 7.1 раздела 7 СанПиН 2.3.2.1940-05 выпуск продуктов детского питания для детей раннего возраста осуществляется на специализированных предприятиях, в специализированных цехах (или на специализированных технологических линиях), имеющих санитарно-эпидемиологические заключения о соответствии их санитарным правилам, оформленные в установленном порядке.

Таким образом, признаком специализированности технологических линий на производство детского питания является наличие санитарно-эпидемиологического заключения о соответствии их санитарным правилам, оформленные в установленном порядке.

Все линии подрядчиков заявителя отвечают требованиям к специализированным линиям для производства детского питания, то есть являются специализированными линиями для производства детского питания.

ООО "Нидан-Гросс" имеет Санитарно-эпидемиологическое заключение на производство N 50.27.02.000.М.000267.07.05 от 08.07.2005 г., выданное ТОТУ Роспотребнадзора по Московской области в г. Дзержинский, г. Лыткарино, Люберецком районе, в котором указано, что производство соковой продукции в ООО "Нидан-Гросс" соответствует требованиям СанПиН 2.3.2.1940-05 "Организация детского питания".

ООО "СП Нидан-Экофрукт" (Окружная, 36) имеет санитарно-эпидемиологическое заключение на производство N 54.НС.03.916.М.001766.05.02 от 22.05.2002 г. (срок действия до 21.05.2007 г.), выданное Главной Санитарно-эпидемиологической службой РФ по Новосибирской области, в котором указано, что производство соковой продукции в ООО "СП Нидан-Экофрукт" соответствует требованиям к производству соков, напитков и нектаров для детского питания.

ООО "СП Нидан-Экофрукт" (Окружная, 29) имеет санитарно-эпидемиологическое заключение на производство N 54.НС.03.916.М.001735.05.02 от 21.05.2002 г. (срок действия до 21.05.2007 г., выданное Главной Санитарно-эпидемиологической службой Новосибирской области, в котором указано, что производство соковой продукции в ООО "СП Нидан-Экофрукт" соответствует требованиям к производству напитков и нектаров для детского питания.

В имеющихся в материалах дела копиях сертификатов соответствия на выпуск готовой продукции, выданных ОАО "Нидан-Соки" для изготовителей ООО "СП НИдан Экофрукт", ООО "Нидан-Гросс", копиях санитарно-эпидемиологических заключений на концентраты соков, нектары плодоягодные, фруктовые соки, выданные поставщикам имеется указание на соответствие СанПиН 2.3.2.1078-01.

При этом, в оспариваемом решении отсутствуют доказательства, свидетельствующие об отсутствии производства детского питания как такового или осуществления производства с нарушением правил сертификации.

С учетом вышеизложенного суд пришел к заключению о том, что все технологические линии, на которых осуществляется производство продукции для заявителя, соответствуют санитарным правилам для детского питания, оформленным в установленном порядке, что отвечает требованиям п. 7.1 санитарных правил "Организация детского питания" СанПиН детского питания" 2.3.2.1940-05" для специализированных линий детского питания.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. В силу ч. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Между тем, в материалах дела отсутствует отзыв налогового органа, на доводы которого как не оцененные судом, имеется ссылка в кассационной жалобе, равно как отсутствуют "представленные налоговым органом доказательства недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в документах общества.

Не отражены в решении инспекции и не приводились в ходе рассмотрения дела доводы о том, что:

- в сертификатах на сырье для производства продукции, представленных обществом, отсутствует указание на соответствие п. 8.5.3. "Гигиенических требований к качеству и безопасности продовольственного сырья и пищевых продуктов" (СанПиН 2.3.2.560-96 (п. 8.5.3 - "Показатели безопасности для основных компонентов (сырья), используемых в производстве продуктов детского питания (фрукты, овощи, фруктовые концентраты)";

- у Общества отсутствует разрешение органов Госсанэпидслужбы Российской Федерации на использование сырья для производства продуктов детского питания;

- в сертификатах соответствия, санитарно-эпидемиологических заключениях на продукцию (соки, нектары) область применения не определена как рекомендуемое для питания детей;

- в арсенале компании такие известные бренды, как соки и нектары "Caprice", холодный чай "Caprice Tea", соки и нектары "Чемпион", "Сокос", "Моя семья", напитки "Да" и "Tropicana", то есть продукция имеет широкий спектр потребления, поэтому не является продукцией детского питания;

- согласно техническим условиями и письмам Головного испытательного центра пищевой продукции при ГК НИИИ питания РАМН расфасовка соков для детского питания предусмотрена в пакеты объемом не более 0,2 куб.дм., а также в пакеты для продуктов детского питания вместимостью не более 1,0 л., только по заказу организованных детских учреждений, с обязательным указанием на этикеточной надписи целевого назначения нектаров, тогда как, в нарушение технических условий, реализуемая продукция (сок, нектары) расфасованы в упаковку объемом свыше 1, куб.дм. без маркировки "для детского питания в организованных детских учреждениях", и заявок от детских учреждений обществом не представлено;

- в соответствии с маркировкой, применяемой заявителем на упаковке соков, например "Tropicana", указано "рекомендовано для детского питания с двух лет". Вместе с тем, в специальных отделах на витринах магазинов для детского питания сок детского питания "Тема" имеет маркировку "сок для детского питания", то есть продукция заявителя не подлежит налогообложению по ставке 10%.

При таких обстоятельствах вывод суда о недействительности оспариваемого решения инспекции является правильным.

Вместе с тем, в целях соблюдения баланса публичных и частных интересов при рассмотрении требования имущественного характера о возврате суммы налога из бюджета суд должен проверить реальность осуществляемых налогоплательщиком хозяйственных операций, имея в виду, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В постановлениях N 9841/05 от 13.12.05 г., 10053/05 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что в случае, если налоговым органом представлены доказательства того, что поставщиками налоги не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, то суд должен оценить все доказательства в совокупности и взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации право налогоплательщика на возврат суммы налога опосредовано эквивалентным движением денежных средств от налогоплательщика в виде уплаченных сумм налога.

В заседание суда кассационной инстанции представителями инспекции на обозрение представлена выписка из ЕГРЮЛ, согласно которой ООО "Омегабаланс" ликвидировано после осуществления операций с заявителем, объяснение матери учредителя ООО "Омегабаланс", которая ставит под сомнение его участие в этой организации.

Данные документы должны быть оценены судом 1 инстанции, так как их оценка не относится к компетенции суда кассационной инстанции.

Из имеющихся в материалах дела налоговых деклараций ООО "Торговый Дом Уорлд Трейд" и ООО "Компания Уорлд Трейд" усматривается, что эти организации указали минимальную налоговую базу.

Согласно решению инспекции, все названные организации не обнаружены по указанным в учредительных документах адресам, что делает невозможной их встречную проверку (в то же время в материалах дела запросы инспекции и ответы на них налоговых органов по месту учета поставщиков отсутствуют).

Учитывая изложенное, суду следует установить обстоятельства получения заявителем от поставщиков копий налоговых деклараций, запросить у налогового органа доказательства в подтверждение доводов о невыполнении поставщиками корреспондирующей праву заявителя на вычет НДС обязанности по его уплате в бюджет.

Действительно, операции по реализации продуктов детского питания облагаются НДС по ставке 10 процентов (п.п. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ).

Конкретный перечень кодов видов продукции, облагаемой НДС по ставке 10 процентов, устанавливается Правительством РФ в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности. Данный Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908.

В данный Перечень из подгруппы 916360 "Консервы детского, диетического, диабетического питания" включены консервы гомогенизированные детского питания (код 916361), консервы протертые детского питания (код 916362), соки детского питания (код 916363) и консервы фруктовые диабетические (код 916365).

Санитарными эпидемиологическими правилами и нормативами, утвержденными Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 19.01.2005 N 3 (СанПиН 2.3.2.1940-05) определено, что к детям раннего возраста относятся дети в возрасте от рождения до 3 лет;

детям дошкольного возраста - дети в возрасте от 3 до 6 лет;

детям школьного возраста - дети в возрасте от 6 до 14 лет;

продуктами детского питания являются пищевые продукты, предназначенные для питания детей в возрасте до 14 лет и отвечающие физиологическим потребностям детского организма.

Этими правилами для продуктов питания детей раннего возраста рекомендованы размеры упаковки объемом не более 0,35 л. Для других возрастных категорий детей ограничений по объему упаковки не установлено.

СанПиН 2.3.2.1940-05 в пункте 2.2 предусматривает, что продукты детского питания и их компоненты должны соответствовать гигиеническим нормативам безопасности и пищевой ценности продуктов детского питания, установленным санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами СанПиН 2.3.2.1078-01 "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов".

Свидетельство о государственной регистрации установленного образца выдается на основании санитарно-эпидемиологической экспертизы о соответствии (несоответствии) нормативным документам продуктов детского питания и представляемым техническим документам на их производство исходя из требований законодательства Российской Федерации (п. 2.8 Правил), а производство продуктов детского питания осуществляется в соответствии с нормативно-техническими документами в целях обеспечения их качества и безопасности (п. 2.5 СанПиН 2.3.2.1940-05).

В соответствии с п. 3.1 СанПиН 2.3.2.1940-05 в технических документах должны содержаться требования к показателям качества и безопасности сырья и готовой продукции, физико-химическим свойствам и рецептуре продуктов детского питания, условиям хранения и срокам годности, упаковке и информации, выносимой на этикетку, транспортировке, технологическому оборудованию и технологическому процессу производства продуктов детского питания, организации и методам производственного контроля (п. 3.1 СанПиН 2.3.2.1940-05).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.11.2003 N 677 "Об общероссийских классификаторах технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области" (п. 9) определение по общероссийскому классификатору кода объекта классификации, относящегося к деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляется хозяйствующим субъектом самостоятельно путем отнесения этого объекта к соответствующему коду и наименованию позиции общероссийского классификатора, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации (ранее этот порядок регламентировался Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 ноября 1999 г. N 1212 "О развитии единой системы классификации и кодирования технико-экономической и социальной информации").

При этом, в силу п. 6.5 СанПиН 2.3.2.1940-05, с учетом положений законодательства Российской Федерации информация о продуктах детского питания должна содержать сведения об области применения, возрастные рекомендации (в соответствии с приложением 3 к указанным санитарным правилам).

Согласно письму от 14 июля 2007 года N 0100/5402-05-32 "О регистрации продукции" Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека техническая документация на продукцию, не являющуюся специализированным продуктом питания для детей дошкольного и школьного возраста, но которая может быть использована в питании детей дошкольного и школьного возраста, например, соковая продукция в упаковке более 0,35 л, оформляется как на продукт общего назначения, в санитарно-эпидемиологическом заключении на продукцию и в технической документации (в технических условиях в разделе "область применения") в области применения указывается - "для всех возрастных категорий, за исключением детей до трех лет". Маркировка указанной продукции осуществляется в соответствии с технической документацией.

Таким образом, по смыслу и содержанию нормы п.п. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ, СанПиН 2.3.2.1940-05 налоговая ставка 10% может быть применена в отношении реализации продуктов исключительно детского питания. Норма п.п. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ не допускает расширительного толкования, то есть применение налоговой ставки 10% к продукции, предназначенной для питания всех возрастных групп, нельзя признать соответствующим воле законодателя.

С учетом изложенного для установления правомерности применения заявителем налоговой ставки 10% необходимо проверить, в отношении каких видов продукции она применена, являются ли они специализированными или универсальными (для всех возрастных групп).

Установление названных обстоятельств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, в связи с чем дело в части обязания инспекции возвратить спорную сумму налога подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное, оценить доводы налогового органа применительно к требованиям законодательства, регулирующего спорные правоотношения, проверить правомерность применения налоговой ставки 10% к объему реализации, заявленному в декларации как реализация продуктов питания для детей, проверить ведение раздельного учета (в разрезе разных налоговых ставок), учитывая довод инспекции о том, что соки (нектары) для всех возрастных групп не относятся к продукции детского питания. По результатам проверки принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 15.01.2007 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К2-20561/06 изменить.

В части обязания МРИ ФНС России N 17 по Московской области возместить ОАО "Нидан Соки" путем возврата НДС за декабрь 2005 года в размере 36127668 руб. решение отменить. Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

В остальной части решение оставить без изменения.