Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 19АП-1646/11

14 июня 2011 г.

Дело N А35-7259/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 6 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июня 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ольшанской А.Н.,

судей Михайловой Т.Л.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от налогового органа: Стрелковой Е.Н., заместителя начальника юридического отдела по доверенности N 04-16/000142 от 12.01.2011; Калитвенцевой Н.Н., главного специалиста-эксперта правового отдела по доверенности N 04-16/001356 от 19.01.2011; Клевцовой Т.И., старшего государственного налогового инспектора отдела выездных налоговых проверок N 1 по доверенности N 04-16/018103 от 22.04.2011; Шевцова П.А., ведущего специалиста-эксперта правового отдела по доверенности N 04-16/001352 от 19.01.2011; Перьковой Л.А., главного специалиста-эксперта юридического отдела по доверенности N 04-16/000141 от 12.01.2011;

от налогоплательщика: Пучковой Г.В., представителя по доверенности б/н от 25.04.2011; Брусенцовой Ю.А., представителя по доверенности б/н от 25.04.2011; Павлова О.И., директора, протокол от 21.08.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Технологии питания" на решение Арбитражного суда Курской области от 18.02.2011 по делу N А35-7259/2010 (судья Горевой Д.А.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Технологии питания" (ОГРН 1064632053078) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску о признании недействительным решения N 15-11/36 от 26.03.2010,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Технологии питания" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 15-11/36 от 26.03.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Курской области от 18.02.2011 заявленные требования Общества удовлетворены частично. Признано недействительным решение Инспекции N 15-11/36 от 26.03.2010 в части: начисления штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 14 913 руб. за неуплату единого социального налога, в том числе, в сумме 7455, 80 руб. за неуплату ЕСН в федеральный бюджет, в сумме 1366, 93 руб. за неуплату ЕСН в Федеральный фонд ОМС, в сумме 2485, 93 руб. за неуплату ЕСН в Территориальный фонд ОМС, в сумме 13 972, 73 руб. за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения; начисления штрафа в соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 32 531 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 год, в сумме 12 169, 20 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год, в сумме 2 333 873, 70 руб. за непредставление налоговых декларации по налогу на добавленную стоимость за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 год, 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года, в сумме 3332, 30 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 2007 год, в сумме 1854 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 2008 год, в сумме 47 098, 65 руб. за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2007 год, в сумме 52 196 руб. за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2008 год; штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 33, 30 руб. за непредставление расчетов авансовых платежей по налогу на имущество за 9 месяцев 2007 года, 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2008 года, в сумме 33, 30 руб. за непредставление расчетов авансовых платежей по единому социальному налогу за 9 месяцев 2007 года, 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2008 года, в сумме 33, 30 руб. за непредставление деклараций по авансовым платежам по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2007 года, 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2008 года, в сумме 8, 30 руб. за непредставление расчета авансовых платежей по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнения и уточнения), в которой просит решение Арбитражного суда Курской области от 18.02.2011 отменить в части отказа в удовлетворении его требований (за исключением той части решения суда, в которой отказано Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции в части предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 101, 94 руб.) и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

Общество считает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что наличие фактического обособления залов, отдельного меню, обслуживающего персонала, ККТ в каждом из объектов, но находящихся в помещении не разделенном перегородками, имеющими капитальный характер, не могут служить доказательством того, что в данном случае каждый из таких объектов организации питания является самостоятельным объектом организации общественного питания с залом обслуживания посетителей менее 150 кв.м.

По мнению Общества, судом неверно применены нормы материального права, поскольку, рассмотрев понятие "предприятие общественного питания", предусмотренное ГОСТ Р 50647 и ГОСТ Р 50762-2007, и сделав на его основании выводы о неправомерности применения Обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД), суд не учел, что выполнение такого условия, как наличие производственных помещений для каждого из объектов общественного питания необходимо для предприятия общественного питания в целом, а не для объекта организации общественного питания, понятие которого для целей налогообложения дано в Налоговом кодексе РФ. Применительно к праву на использование ЕНВД, налоговое законодательство не содержит такого понятия, как "предприятие общественного питания" а использует понятие "объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей".

Общество полагает, что Налоговый кодекс РФ не содержит каких-либо нормативных требований по организации работы кухни, склада по приему и хранению товара, посудомоечного цеха, организации охраны, которые ограничивали бы применение системы ЕНВД по услугам общественного питания, осуществляемым через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м.

Оспаривая решение суда первой инстанции в части вывода о необоснованном применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в части реализации мясных полуфабрикатов собственного производства через автофургон без транспортного средства, Общество указывает на неправомерность вывода суда о том, что полуфабрикаты (требующие дополнительной термической обработки) не подпадают под понятие готовой кулинарной продукции, данное в ГОСТ Р 50763-2007.

Также Общество ссылается на то, что при расчете налога на добавленную стоимость Инспекцией было нарушено его право на применение вычета, предусмотренного статьями 171, 172 Налогового кодекса РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит суд отказать в ее удовлетворении полагая, что доводы жалобы являлись предметом проверки суда, опровергаются материалами дела, представленными доказательствами и положениями действующего законодательства.

Поскольку Обществом решение суда первой инстанции оспаривается только в части, то, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Курской области от 18.02.2011 по делу N А35-7259/2010 только в обжалуемой части.

В судебном заседании 30.05.2011 был объявлен перерыв до 06.06.2011.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Технологии питания" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого социального налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 22.12.2006 по 31.12.2008; по результатам проверки составлен акт N 15-11/21 от 19.02.2010.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов проверки и возражений Общества руководителем Инспекции вынесено решение N 15-11/36 от 26.03.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа: в сумме 1856 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2007 год в федеральный бюджет, в сумме 4993 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2007 год в бюджет субъекта РФ, в сумме 1845 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2008 год в федеральный бюджет, в сумме 5069 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2008 год в бюджет субъектов РФ, в сумме 615 541 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в сумме 702 руб. за неполную уплату налога на имущество организаций за 2007 год, в сумме 1059 руб. за неполную уплату налога на имущество за 2008 год, в сумме 9916 руб. за неполную уплату единого социального налога за 2007 год, в сумме 44 739 руб. за неполную уплату единого социального налога за 2008 год, в сумме 41 919 руб. за неполную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения;

- пунктом 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа: в сумме 26 448 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 год (федеральный бюджет), в сумме 71 145 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 год (бюджет субъекта РФ), в сумме 9893 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год (федеральный бюджет), в сумме 26 614, 50 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год (бюджет субъекта РФ), в сумме 7 001 621 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года, в сумме 9997 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 2007 год, в сумме 5562 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 2008 год, в сумме 141 296, 35 руб. за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2007 год, в сумме 156 588 руб. за непредставление налоговой декларации за 2008 год;

- пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа: в сумме 100 руб. за непредставление расчетов авансовых платежей по налогу на имущество организаций за 9 месяцев 2007 года, 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2008 года, в сумме 100 руб. за непредставление расчетов авансовых платежей по единому социальному налогу за 9 месяцев 2007 года, 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2008 года, в сумме 25 руб. за непредставление декларации по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения.

Кроме того, Обществу начислены пени: в сумме 10 914, 72 руб. за неуплату налога на прибыль организаций (федеральный бюджет), в сумме 29 360, 56 руб. за неуплату налога на прибыль организаций (бюджет субъекта РФ), в сумме 2 386 241, 18 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, в сумме 4762, 19 руб. за неуплату налога на имущество организаций, в сумме 114 229, 01 руб. за неуплату единого социального налога, в сумме 101, 94 руб. за неуплату налога на доходы физических лиц, в сумме 110 499, 52 руб. за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также предложено уплатить доначисленные налоги, в том числе, в сумме 27 840 руб. по налогу на прибыль организаций за 2007 год (федеральный бюджет), в сумме 74 889 руб. за неуплату налога на прибыль организаций за 2007 год (бюджет субъекта РФ), в сумме 104 308, 56 руб. за неуплату налога на прибыль организаций за 2008 год, в том числе, в сумме 28 267, 62 руб. (федеральный бюджет), в сумме 76 040, 94 руб. (бюджет субъекта РФ), в сумме 10 340 662 руб. по налогу на добавленную стоимость, в том числе, в сумме 586 521 руб. за июль 2007 года, в сумме 536 032 руб. за август 2007 года, в сумме 493 946 руб. за сентябрь 2007 года, в сумме 492 210 руб. за октябрь 2007 года, в сумме 548 818 руб. за декабрь 2007 года, в сумме 1 477 436 руб. за 1 квартал 2008 года, в сумме 1 738 870 руб. за 2 квартал 2008 года, в сумме 2 101 623 руб. за 3 квартал 2008 года, в сумме 1 892 246 руб. за 4 квартал 2008 года, в сумме 10 523 руб. по налогу на имущество организаций за 2007 год, в сумме 15 891 руб. по налогу на имущество организаций за 2008 год, в сумме 148 733 руб. по единому социальному налогу за 2007 год, в сумме 447 396 руб. по единому социальному налогу за 2008 год, в сумме 419 194 руб. по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения; Обществу предложено уплатить штрафы, указанные в пункте 1 решения, уплатить пени, указанные в пункте 2 решения, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Курской области N 312 от 10 июня 2010 года апелляционная жалоба ООО "Технологии питания" оставлена без удовлетворения, решение Инспекции N 15-11/36 от 26.03.2010 - без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в Арбитражный суд Курской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования Общества, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, исчислять и уплачивать в установленные сроки законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации и расчеты в установленном порядке.

Согласно статье 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 54 НК РФ определено, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу статьи 346.12 НК РФ организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 НК РФ, не превысили 15 млн. руб.

Указанная в абзаце первом настоящего пункта величина предельного размера доходов организации, ограничивающая право организации перейти на упрощенную систему налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начал того квартал, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Согласно статье 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе в отношении таких видов предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров (пункт 2 статьи 346.26 НК РФ).

Уплата организациями единого налога предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) (пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности была введена на территории Курской области с 1 января 2003 года Законом Курской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" N 54-ЗКО от 26.11.2002.

24 ноября 2005 года был принят закон Курской области "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" N 77-ЗКО.

В проверяемом периоде также действовало решение Курского городского собрания от 25.11.2005 N 171-3-РС "О введении на территории муниципального образования "город Курск" единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Статьей 346.29 НК РФ определено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величина физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Технологии питания" в проверяемом периоде осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания в следующих объектах организации общественного питания: кофейня ("Чайная комната") - площадь зала обслуживания посетителей - 57,36 кв.м, "Фри-фло" - площадь зала обслуживания посетителей - 134, 93 кв.м, "Сушибар" - площадь зала обслуживания посетителей - 68 кв.м, пивной ресторан "Пивбар" - площадь зала обслуживания посетителей - 51, 95 кв.м. Площадь зала обслуживания посетителей пивбара в 3 квартале 2007 года составляла 137, 95 кв.м, в 3 квартале 2008 года - 96, 95 кв.м в связи с организацией общественного питания на летней площадке.

Кроме того, Общество осуществляло торговлю мясными полуфабрикатами собственного производства через автофургон, оборудованный холодильной камерой.

При налогообложении доходов от указанных видов деятельности Общество применяло систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Также в проверяемом периоде ООО "Технологии питания" применяло упрощенную систему налогообложения с объектом доходы, уменьшенные на величину расходов.

Деятельность по оказанию услуг общественного питания Общество осуществляло в арендованных им помещениях по адресу: г. Курск, ул. Ленина, 60, полагая, что им организовано четыре самостоятельных объекта организации общественного питания (кофейня, фри-фло, сушибар, пивбар) площадь зала обслуживания посетителей в каждом из которых менее 150 кв. м.

Соответственно, при расчете единого налога на вмененный доход от деятельности по организации общественного питания ООО "Технологии питания" использовало показатель базовой доходности, соответствующий виду деятельности (1000 руб.), и физический показатель - площадь зала обслуживания посетителей применительно к каждому объекту.

По результатам проверки налоговый орган пришел к выводу, что Общество осуществляло деятельность по эксплуатации одного объекта организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей общей площадью 343 кв.м, т.е. более 150 кв. м., и поэтому не имело право применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Данный вывод основан на выводах, сделанных в заключении строительно-технической экспертизы, произведенной в рамках проверки, а также свидетельских показаниях директора охранного предприятия, работников Общества: посудомойщицы, менеджера по снабжению и завсклада.

Из материалов дела также следует, что в 3 и 4 кварталах 2008 года ООО "Технологии питания" применяли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении торговли мясными полуфабрикатами собственного производства через автофургон, оборудованный холодильной камерой. При этом при расчете единого налога на вмененный доход по указанному виду деятельности Общество применяло единую базовую доходность, соответствующую развозной (разносной) торговле.

Исходя из положений статьи 346.27 НК РФ, согласно которым торговля продукцией собственного производства (изготовления) к розничной торговле не относится, налоговый орган посчитал неправомерным применение ООО "Технологии питания" в указанные периоды системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении реализации мясных полуфабрикатов через автофургон, оборудованный холодильной камерой.

Материалами дела подтверждается, что в проверяемом периоде ООО "Технологии питания" наряду с системой налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяло, на основании уведомления ИФНС России по г. Курску N 7745 от 24.01.2007, упрощенную систему налогообложения в отношении оптовой торговли с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов.

Признание неправомерным применения ООО "Технологии питания" системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход послужило для налогового органа основанием для увеличения суммы дохода за проверяемый период за счет включения в выручку доходов, полученных от осуществления налогоплательщиком деятельности по организации общественного питания.

В результате сумма выручки ООО "Технологии питания" за 1 квартал 2007 года, по данным налогового органа, составила 7 808 169, 01 руб., сумма расходов - 6 459 775 руб., сумма дохода для целей налогообложения составила 1 348 394,10 руб. Соответственно, сумма налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2007 года, по данным налогового органа, составила 202 259, 12 руб.

За 2 квартал 2007 года сумма выручки составила 11 204 015, 20 руб., сумма расходов - 9 730 459, 98 руб., сумма дохода для целей налогообложения - 147 355, 22 руб. Соответственно, сумма налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2 квартал 2007 года составила, по данным налогового органа, 221 033, 28 руб.

ООО "Технологии питания" за проверяемый период был исчислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 4098 руб. 60 коп.

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 419 194 руб. за вычетом исчисленных налогоплательщиком сумм. На указанную сумму налога налоговым органом были исчислены соответствующие пени и санкции.

Поскольку за 9 месяцев 2007 года доход Общества превысил рассчитанный налоговым органом с учетом коэффициентов-дефляторов на 2006 и 2007 годы предельный размер доходов, то исходя из положений статей 346.12, 346.13 НК РФ Общество, по мнению Инспекции, утратило право на применение упрощенной системы налогообложения с 3 квартала 2007 года (в котором допущено превышение), в силу чего налоговый орган с окончания полугодия 2007 года исчислил налоги по общей системе налогообложения и начислил Обществу: за период с 01.07.2007 по 31.12.2008 налог на прибыль организаций в сумме 207 038 руб., налог на добавленную стоимость в общей сумме 10 340 662 руб., налог на имущество организаций в сумме 10 523 руб. за 2007 год, в сумме 15 891 руб. за 2008 год, единый социальный налог в сумме 596 169 руб., а также в соответствии со статьей 75 НК РФ исчислил на неуплаченные суммы налогов пени и привлек Общество к налоговой ответственности: предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ - за неуплату указанных налогов, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ -за непредставление декларации по указанным налогам за соответствующие периоды и в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ - за непредставление расчетов авансовых платежей по налогам, доначисленным налоговым органом по общей системе налогообложения.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что Общество не является собственником помещений подвала здания по ул. Ленина, 60, в городе Курске, в котором осуществляет свою деятельность, в том числе по оказанию услуг общественного питания и изготовлению полуфабрикатов, а является субарендатором данных помещений на основании самостоятельных договоров аренды.

Так, на основании договора субаренды нежилого помещения N 2 от 26.12.2006 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" нежилое помещение площадью 68 кв.м в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для организации суши-бара сроком с 26.12.2006 по 26.11.2007.

Дополнительным соглашением N 1 от 27.11.2007 срок действия договора субаренды N 2 от 26.12.2006 продлен до 21.11.2008.

На основании договора субаренды нежилого помещения N 2 от 22.11.2008 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" в субаренду нежилое помещение площадью 68 кв.м, расположенное в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для организации суши-бара сроком с 22.11.2008 по 26.11.2009.

На основании договора субаренды нежилого помещения N 01 от 25.12.2006 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" в субаренду нежилое помещение площадью 51, 95 кв.м, расположенное в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для организации пивбара, на срок с 25.12.2006 по 25.11.2007.

Дополнительным соглашением N 1 от 26.11.2007 действие договора субаренды нежилого помещения N 01 от 25.12.2006 было продлено до 20.11.2008.

На основании договора субаренды нежилого помещения N 1 от 21.11.2008 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" в субаренду нежилое помещение площадью 51, 95 кв.м, расположенное в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для организации пивбара, сроком с 21.11.2008 по 15.11.2009.

На основании договора субаренды нежилого помещения N 04 от 28.12.2006 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" в субаренду нежилое помещение площадью 57, 36 кв.м, расположенное в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для организации кофейни, сроком с 28.12.2006 по 28.11.2007.

Дополнительным соглашением N 1 от 28.11.2007 срок действия договора субаренды нежилого помещения N 04 от 28.12.2006 был продлен до 25.11.2008.

На основании договора субаренды нежилого помещения N 04 от 30.11.2008 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" в субаренду нежилое помещение площадью 57, 36 кв.м, расположенное в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для организации кофейни, сроком с 30.11.2008 по 20.11.2009.

На основании договора субаренды нежилого помещения N 03 от 27.12.2006 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" в субаренду нежилое помещение площадью 165, 38 кв.м, в том числе, зона обслуживания посетителей - 134, 93, подсобное помещение - 30, 45 кв.м, расположенное в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для организации фри-фло, сроком с 27.12.2006 по 27.11.2007.

Дополнительным соглашением N 1 от 27.11.2007 срок действия договора субаренды N 03 от 27.12.2006 был продлен до 22.11.2008.

На основании договора субаренды нежилого помещения N 3 от 23.11.2008 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" в субаренду нежилое помещение площадью 165, 38 кв.м, в том числе, зона обслуживания посетителей - 134, 93 кв.м, подсобное помещение - 30, 45 кв.м, расположенное в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для организации фри-фло сроком с 23.11.2008 по 27.11.2009.

Между ООО "Технологии питания" и ООО "Экспресс" был заключен договор от 24.12.2006 N 01/А субаренды нежилого помещения, согласно которому ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" в субаренду нежилые помещения общей площадью 451, 31 кв.м, расположенные по адресу: г. Курск, ул. Ленина, 60 и предназначенные для цехов и складов, необходимых для организации работы следующих объектов общественного питания: пивбар, суши-бар, фри-фло, кофейни, сроком с 24.12.2006 по 24.11.2007.

Дополнительным соглашением N 1 от 25.11.2007 срок действия договора субаренды N 01/А от 24.12.2006 был продлен по 18.11.2008.

На основании договора субаренды нежилого помещения N 01/А от 19.11.2008 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" в субаренду нежилые помещения общей площадью 451, 31 кв.м в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для цехов и складов, необходимых для организации работы следующих объектов общественного питания: пивбар, суши-бар, фри-фло, кофейня сроком с 19.11.2008 по 14.11.2009.

Договором субаренды нежилого помещения N 01ц от 01.04.2008 ООО "Экспресс" передало ООО "Технологии питания" нежилые помещения площадью 157, 4 кв.м в здании по ул. Ленина, 60, г. Курска для организации цеха полуфабрикатов сроком с 01.04.2008 по 30.12.2008.

К каждому договору приложены копии планов, фрагменты планов, копии планов БТИ, схемы помещений с выделенными на них (самостоятельно участниками договоров аренды) предоставляемой в аренду площади.

Рассматривая выводы Инспекции относительно налогообложения деятельности по оказанию услуг общественного питания, суд первой инстанции исходил из следующего.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, на основании постановления N 4 от 07.12.2009, Инспекцией была назначена строительно-техническая экспертиза. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- провести визуальный осмотр зала обслуживания посетителей ООО "Технологии питания" по адресу: г. Курск, ул. Ленина, 60;

- установить имеют ли место изменения зала обслуживания посетителей по сравнению с техническими документами экспликации к поэтажному плану строения, расположенном в г. Курске по ул. Ленина, 60 по состоянию на 24.01.2007 и экспликации к поэтажному плану строения, расположенному в г. Курске по ул. Ленина, 60 по состоянию на 20.04.2009;

-указать свойства изменений зала обслуживания посетителей, их технические характеристики, наличие разрешительных документов и их изменение;

-установить, имеются ли факты строительно-технических изменений в зале обслуживания посетителей, если имеются, то каков их характер - капитальные или временные;

-можно ли из представленных документов по субаренде - договора и "схемы-плана" установить конкретную площадь, арендуемую арендатором и используемую под зал обслуживания посетителей;

-установить наличие ситуационных планов помещения зала обслуживания посетителей, планов этажа, планов эвакуации при возникновении чрезвычайной ситуации, наличие разрешений (согласования);

-установить, какова фактическая площадь зала обслуживания посетителей.

Для проведения экспертизы были представлены договоры аренды (субаренды) со всеми приложениями, план и экспликация к поэтажному плану строения по ул. Ленина, 60 в г. Курске по состоянию на 24.01.2007, план и экспликация N 1 к поэтажному плану строения по ул. Ленина, 60, г. Курска по состоянию на 20.04.2009, истребованные у контрагентов по договорам аренды и полученные от учреждений по запросам документы.

Экспертиза проведена экспертом ООО "Межрегиональной экспертной организации Дельта" Максимовичем Сергеем Леонидовичем.

В ходе проведения экспертизы экспертом произведен, в частности, визуальный осмотр помещений ООО "Технологии питания". Согласно заключению эксперта N 880/стр. от 21.12.2009 в ходе визуального осмотра определено, что исследуемое помещение ООО "Технологии питания" расположено в подвальном помещении здания, расположенного по адресу: г. Курск, ул. Ленина, 60. Вход осуществляется по наружной лестнице вниз, через наружную дверь в вестибюль, из которого через открытый проем - непосредственно в зал обслуживания посетителей. На момент осмотра помещения экспертом установлено, что помещение, имеющее в поэтажном плане ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" Курский филиал от 20.04.2009 прямоугольную форму, разбито на ряд сообщающихся между собой зон. В данном помещении располагаются: коридор (N 65 по экспликации N 1 плана БТИ от 20.04.2009) площадью 19, 4 кв.м, кондитерский цех (N 48) площадью 9 кв.м, линия раздачи фри-фло (N 61) площадью 142, 6 кв.м, коридор (N 62) площадью 10, 8 кв.м, суши-бар (N 63) площадью 200, 2 кв.м, пивбар (N 64) площадью 53,7 кв.м, обеденный зал площадью 139,7 кв.м. Общая площадь помещения - 524, 8 кв.м. Расположение, количество и назначение осмотренного помещения соответствует действительности. Площади и нумерация определены по поэтажному плану БТИ от 20.04.2009.

В разграничении перечисленных зон участвуют как капитальные перегородки между линией раздачи фри-фло и коридором, коридором и сушибаром, частично между кофейней и коридором, так и элементы интерьера - декоративный каркас из деревянных брусьев, задекорированный материей, деревянные перила - и (или) декоративной отделки - между сушибаром и обеденным залом, обеденным залом и коридором, частично между коридором и линией раздачи фри-фло, линией раздачи фри-фло и обеденным залом.

Пивбар расположен на подиуме, огражденном деревянными перилами.

По мнению эксперта, элементы интерьера или декоративной отделки нельзя рассматривать как стены или перегородки между смежными помещениями. Они лишь закрепляют в натуре (привязывают к месту) условные границы обозначенных на плане зон.

На плане подвала, выполненном по состоянию на 24.01.2007 в границах обследуемого помещения, согласно экспликации к поэтажному плану строения располагаются: подсобное помещение (N 48) площадью 9 кв.м, обеденный зал (N 10) площадью 543, 3 кв.м. Всего две позиции суммарной площадью 552,3 кв.м.

На плане подвала, выполненном по состоянию на 20.04.2009, в границах обследуемого помещения, согласно экспликации к поэтажному плану строения, располагаются: коридор (N 65) площадью 19,4 кв.м, кофейня (N 66) площадью 49, 4 кв.м, кондитерский цех (N 48) площадью 9 кв.м, линия раздачи фри-фло (N 61) площадью 142, 6 кв.м, суши-бар (N 63) площадью 100, 2 кв.м, пивбар (N 64) площадью 53, 7 кв. м (расположен на подиуме), обеденный зал (N 10) площадью 139, 7 кв.м.

Всего восемь позиций суммарная площадь которых составляет 524, 8 кв.м.

По мнению эксперта, указанные элементы интерьерных перегородок, как быстро возводимые, так и быстро разборные, не имеют капитального характера.

Фактически, по мнению эксперта, залом для обслуживания посетителей является обеденный зал (N 10) площадью 139,7 кв.м, пивбар площадью 53, 7 кв.м, расположенный на подиуме, который не является отдельным помещением, суши-бар площадью 100,2 кв.м. Зона линии раздачи фри-фло площадью 142, 6 кв.м по определению не входит в зал обслуживания посетителей, так как не используется ими для потребления продуктов питания и проведения досуга.

Таким образом, площадь зала обслуживания посетителей, по мнению эксперта, равна 293, 6 кв.м.

Установленные и изложенные экспертом факты, были положены налоговым органом в обоснование вывода о том, что в проверяемом периоде ООО "Технологии питания" не вело финансово-хозяйственную деятельность по различным объектам организации общественного питания, а имело один объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей 343 кв.м, рассчитанного как общая площадь залов, относящихся к одному объекту организации общественного питания - площадь обеденного зала фри-фло 139, 7 кв. м, площадь пивбара 53, 7 кв.м, площадь суши-бара 100, 2 кв.м, площадь кофейни 139, 7 кв.м. В силу изложенного, Инспекцией сделано заключение, что в проверяемом периоде ООО "Технологии питания" неправомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении организации общественного питания.

Оспаривая решение Инспекции в части вывода о необоснованном применении ООО "Технологии питания" системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в части деятельности по оказанию услуг общественного питания, Общество указало на соблюдение им всех условий для применения специального налогового режима, сославшись на то, что оказывает населению услуги в сфере общественного питания через четыре самостоятельных объекта общественного питания, площадь зала обслуживания посетителей каждого из которых менее 150 кв.м: кофейня, фри-фло, суши-бар, пивбар, каждый из которых соответствует определенному виду классификации, установленным ГОСТ 30389-95/ГОСТ 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий".

Общество указало на то, что каждый объект размещен на конструктивно обособленной территории, отделенной перегородками и имеет собственное меню, собственную контрольно-кассовую технику, отдельные журналы кассира-операциониста, самостоятельный режим работы, штат сотрудников, отдельные помещения для обработки (раскладки по порциям, выкладки на обозрение посетителям) продукции, в отношении каждого объекта составлялись сметы на закупку продуктов, выручка и затраты учитываются по каждому объекту отдельно.

Давая оценку приведенным доводам Общества, суд первой инстанции признал документально подтвержденным факт физической обособленности каждого из спорных объектов (пивбара, суши-бара, фри-фло и кофейни), указав на то, что наличие временных, а не капитальных перегородок, установленное в заключении эксперта, не может служить основанием для того, чтобы признать отсутствие указанной обособленности.

При этом суд первой инстанции правомерно указал на то, что, делая выводы относительно размера фактической площади зала обслуживания посетителей, эксперт вышел за пределы строительно-технической экспертизы, поскольку термин "площадь зала обслуживания посетителей" является термином налогового законодательства, а не строительных норм и правил, определяется в соответствии со статьей 346.27 НК РФ на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов и служит для исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

С выводами суда в указанной части апелляционная коллегия согласна.

Вместе с тем, проанализировав ГОСТ Р 50647 и ГОСТ Р 50762-2007, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что одним из обязательных условий для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания должно быть собственное производство кулинарной продукции и соответствие предприятия указанным ГОСТам.

В соответствии Государственным стандартом Российской Федерации "Общественное питание. Классификация предприятий" ГОСТ Р 50762-95 предприятие общественного питания - предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления (ГОСТ Р 50647).

Согласно указанного ГОСТа, ресторан - предприятие общественного питания с широким ассортиментом блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные, винно-водочные, табачные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией досуга; бар - предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары; кафе - предприятие по организации питания и отдыха потребителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестораном ассортимента продукции. Реализует фирменные, заказные блюда, изделия и напитки; столовая - общедоступное или обслуживающее определенный контингент потребителей предприятие общественного питания, производящее и реализующее блюда в соответствии с разнообразным по дням недели меню; закусочная - предприятие общественного питания с ограниченным ассортиментом блюд несложного приготовления из определенного вида сырья и предназначенное для быстрого обслуживания потребителей.

При определении типа предприятия учитывают следующие факторы:

- ассортимент реализуемой продукции, ее разнообразие и сложность изготовления;

- техническую оснащенность (материальную базу, инженерно-техническое оснащение и оборудование, состав помещений, архитектурно-планировочное решение и т.д.);

- методы обслуживания;

- квалификацию персонала;

- качество обслуживания (комфортность, этику обращения, эстетику и т.д.);

- номенклатуру предоставляемых потребителям услуг.

В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения" ГОСТ Р50647-94 общественное питание: совокупность предприятий различных организационно-правовых форм и граждан - предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.

Предприятие общественного питания определяется ГОСТ Р 50647-94 как предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления.

В соответствии с Национальным стандартом Российской Федерации "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания" ГОСТ Р 50762-2007 предприятия общественного питания в зависимости от характера их деятельности подразделяются на:

- предприятия, организующие производство продукции общественного питания (заготовочные фабрики, цеха по производству полуфабрикатов и кулинарных изделий, специализированные кулинарные цеха, предприятия (цеха) бортового питания и др.) с возможностью доставки потребителям;

- предприятия, организующие производство, реализацию продукции общественного питания и обслуживание потребителей с потреблением на месте и на вынос (вывоз) с возможностью доставки (рестораны, кафе, бары, закусочные, столовые, предприятия быстрого обслуживания, кофейни);

- предприятия, организующие реализацию продукции общественного питания (с возможным потреблением на месте) (магазины кулинарии, буфеты, кафетерии, предприятия мелкорозничной торговой сети);

- предприятия выездного обслуживания;

- предприятия, организующие доставку и обслуживание по требителей в номерах гостиниц и других средствах размещения.

Предприятия общественного питания всех типов и классов должны быть оснащены инженерными системами и оборудованием, обеспечивающими необходимый уровень комфорта по ГОСТ 30494, в том числе иметь искусственное и естественное освещение, горячее и холодное водоснабжение, канализационную, отопительную, вентиляционную системы, телефонную связь.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что одним из обязательных условий для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания должно быть собственное производство кулинарной продукции и соответствие предприятия указанным ГОСТам.

Данным критериям, по мнению суда, соответствует только Общество в целом, а не каждый из четырех объектов организации общественного питания. Наличие фактического обособления залов, отдельного меню, обслуживающего персонала, контрольно-кассовой техники в каждом из объектов, находящихся в одном помещении, не может служить доказательством того, что в данном случае каждый из них является самостоятельным объектом организации общественного питания с залом обслуживания посетителей менее 150 квадратных метров.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции согласился с выводом налогового органа о необходимости совокупного учета площадей залов обслуживания посетителей всех объектов ООО "Технологии питания" в данном помещении.

Отклоняя довод Общества, полагающего себя комплексным предприятием общественного питания, арендующим площади, которые изначально были спроектированы под комплексное предприятие общественного питании, понятие которого содержится в СНиП 2.08.02-89 "Общественные здания и сооружения" (Проектирование предприятий общественного питания) - объединение в одном здании нескольких типов предприятий общественного питания (4-5) различного профиля (ресторан, кафе, закусочная, магазин кулинария и пр.), предполагающее использование для всего комплекса единых групп складских, административно-бытовых и технических помещений, - суд первой инстанции указал, что применение понятия "комплексное предприятие общественного питания" не дает права налогоплательщику на исчисление площадей зала обслуживания посетителей по каждому указанному им объекту в отдельности, так как все указанные объекты принадлежат одной организации, расположены в одном помещении одного здания и осуществляют один вид деятельности - организацию общественного питания.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, налогоплательщик необоснованно применил систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в части деятельности по оказанию услуг общественного питания.

С указанным выводом суд апелляционной инстанции согласиться не может исходя из следующего.

Согласно главе 1 "Область применения" ГОСТ Р 50762-2007 "настоящий стандарт устанавливает классификацию предприятий общественного питания, общие требования к предприятиям общественного питания различных типов и классов.

Настоящий стандарт распространяется на предприятия общественного питания юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Таким образом, по мнению коллегии, используемое в национальном стандарте понятие категория "предприятие" не отождествлена с понятием субъекта гражданских прав.

В силу пункта 1 статьи 132 Гражданского кодекса РФ предприятие признается объектом прав и определено как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности.

В силу подпунктов 6 и 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.27 НК РФ для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД используются следующие основные понятия:

услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Согласно материалам дела судом установлен факт физической обособленности каждого из спорных объектов (пивбара, суши-бара, фри-фло и кофейни) посредством перегородок, не имеющих капитальный характер.

Данное обстоятельство подтверждено в экспертном заключении. Экспертом отмечено, что "элементы интерьера или декоративной отделки нельзя рассматривать как стены или перегородки между смежными помещениями. Они лишь закрепляют в натуре (привязывают к месту) условные границы обозначенных на плане зон".

Нахождение перегородок в местах разграничения каждого объекта по своей целевой принадлежности, соответствующих границам площади помещений, переданных в субаренду согласно соответствующему договору аренды, подтверждено экспертом и не оспорено налоговым органом. В силу чего апелляционная коллегия отклоняет, как несоответствующую фактическим обстоятельствам, ссылку Инспекции в оспариваемом решении на отсутствие возможности установить из договора субаренды фактически арендуемую площадь.

Определяя объект организации общественного питания для целей налогообложения ЕНВД законодатель указал на наличие специально оборудованного помещения (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции.

Капитальный характер границ такого помещения в качестве определяющего фактора в статье 346.27 НК РФ не указан.

В целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД к правоустанавливающим и инвентаризационным документам, на основании которых определяется площадь зала объекта организации общественного питания, относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор передачи, купли-продажи) нежилого помещения, в том числе договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей).

Таким образом, фактические границы залов с равной силой могут быть определены на основании договоров субаренды, которые Обществом были заключены на каждый объект организации общественного питания: N 2 от 26.12.2006 и N 2 от 22.11.2008 (суши-бар), N 1 от 25.12.2006 и N 1 от 21.11.2008 (пивбар), N 3 от 27.12.2006 и N 3 от 23.11.2008 (фри-фло), N 4 от 28.12.2006 и N 4 от 30.11.2008 (кофейня).

Каких-либо несоответствий в указании размеров площадей Инспекция в ходе проверки не установила.

При этом отклоняется как противоречащий материалам дела довод налогового органа об отсутствии разграничений между залами обслуживания посетителей указанных четырех объектов организации общественного питания.

Судебная коллегия отмечает, что Инспекцией в оспариваемом решении указано, что разграничение зон потребления пищи содержится в поэтажном плане и экспликации по данным ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ", составленным по состоянию на 24.04.2009. Данное обстоятельство не принято налоговым органом во внимание для определения правомерности применения системы налогообложения в виде ЕНВД в проверяемом периоде ввиду даты составления документов за пределами проверяемого периода.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не принимает довод Инспекции о том, что площадь залов в объектах организации общественного питания должна определяться исключительно согласно инвентаризационным документам (в которых отсутствует обозначение некапитальных перегородок), поскольку инвентаризационные документы, датированные 24.01.2007, не могут быть приняты в качестве безусловного и достоверного доказательства отсутствия залов в связи с доказанностью фактического наличия перегородок некапитального типа.

При этом апелляционная коллегия отмечает, что из имеющейся в материалах дела экспликации плана подвала, прилагаемой к Техническим условиям по обеспечению пожарной безопасности, разработанных по проектным материалам застройщика здания в 2006 году (ООО "Курская строительная компания"), видно, что отдельные залы обслуживания посетителей, используемые Обществом с 2007 года в границах, обособляющих их друг от друга (капитальные и некапитальные перегородки, перила, подиум), были изначально предусмотрены и запроектированы собственником здания. Общество приняло помещения (части помещений) в субаренду с осуществленным фактически их разделением на зоны. Самостоятельных строительно-ремонтных работ Общество в арендуемых помещениях не производило.

Представленные Обществом в материалы дела фотографии каждого из объектов также опровергают доводы налогового органа об отсутствии перегородок между помещениями. Из фотографий также видно, что оформление интерьера каждого из объектов организации общественного питания осуществлено Обществом в собственном стиле, интерьеры залов кофейни, фри-фло, пивбара и суши-бара значительно отличаются друг от друга, как декоративным оформлением, так и расположением оборудования, обеспечивающего работу этих объектов. Обслуживающий персонал каждого объекта имеет собственную стилизованную специальную форму.

Каждый объект имеет свое место для приготовления (разогрева) реализуемой в таком объекте продукции.

Из материалов дела следует и не опровергнуто Инспекцией, что для каждого из объектов Обществом утверждено собственное меню. Учет доходов и расходов по каждому из объектов велся Обществом обособленно.

Для каждого объекта был установлен свой режим работы: кофейня - 10.00-02.00, фри-фло - 10.00-21.00, пивбар - 12.00-2.00, суши-бар - 12.00-2.00.

Оплата за оказанную услугу производилась отдельно в каждом из объектов, для чего в каждом из объектов Обществом установлена контрольно-кассовая техника, зарегистрированная в налоговом органе. Так, в материалы дела Обществом представлены карточки регистрации контрольно-кассовых машин, установленных и зарегистрированных, соответственно: 29.12.2006, 16.10.2007 - в кофейне, 10.04.2007, 17.04.2007, 11.05.2007, 16.07.2008 - в фри-фло, 27.12.2006, 16.10.2007 - в пивбаре, 26.12.2006, 16.10.2007 - в суши-баре (т. 8, л. 3-14).

Судебной коллегией также учтено, что Обществом получена лицензия от 26.01.2007 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции, в которой в качестве объектов осуществления лицензионной деятельности указаны: пивбар, столовая (фри-фло) и кофейня.

Из материалов дела усматривается, что штатное расписание Общества предусматривало замещение штатных единиц для каждого из объектов, в том числе для каждого из объектов: администраторов, поваров, официантов, посудомойщиков, уборщиц.

Не принимая позицию налогового органа по размеру используемых площадей судебная коллегия принимает во внимание и позицию Министерства финансов России, в частности письма от 27.10.2008 N 03-11-04/3/479, от 27.06.2008 N 03-11-04/3/300, от 30.03.2007 N 03-11-04/3/98, от 08.02.2007 N 03-11-04/3/41, в которых Минфин России уточнил свою позицию по вопросу применения положений главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", указав, что если услуги общественного питания оказываются одним субъектом предпринимательской деятельности через разные объекты организации общественного питания, расположенные в одном здании (например, через кафе и бар или кафе и ресторан), то следует принимать во внимание именно правоустанавливающие и инвентаризационные документы. В том случае, когда в указанных документах объекты не разделены, помещения признаются одним объектом организации общественного питания. Площадь зала обслуживания в такой ситуации исчисляется суммарно по всем помещениям. Если же в документах используемые помещения выделены как отдельные объекты организации общественного питания, площадь зала обслуживания следует считать по каждому помещению в отдельности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что Обществом были организованы четыре отдельных объекта организации общественного питания с площади залов в каждом объекте менее 150 кв.м.

Оценив показания свидетелей, добытые Инспекцией: директора охранного предприятия, а также работников Общества: посудомойщицы, менеджера по снабжению и завсклада, судебная коллегия полагает, что установленные налоговым органом обстоятельства не могут быть расценены как нивелирующие сделанный апелляционным судом вывод, поскольку не опровергают заключение об организации Обществом отдельных объектов организации общественного питания, соответствующих понятию, определенному налоговым законодательством.

В части разрешения спора в части оспаривания вывода налогового органа о неправомерном применении Обществом системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД по торговле мясными полуфабрикатами собственного производства через автофургон, оборудованный холодильной камерой, суд апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным.

В отношении указанного вида деятельности Общество при расчете ЕНВД применяло единую базовую доходность, соответствующую развозной (разносной) торговле.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Согласно этой же статьи розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация продукции собственного изготовления.

Исходя из положений ст. 346.27 НК РФ, согласно которым торговля продукцией собственного производства (изготовления) к розничной торговле не относится, налоговый орган посчитал неправомерным применение ООО "Технологии питания" в указанные периоды системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности в отношении реализации мясных полуфабрикатов через автофургон, оборудованный холодильной камерой.

В ходе рассмотрения дела Общество согласилось с выводом о неправомерном применении им единой базовой доходности, соответствующей развозной (разносной) торговле.

Оспаривая выводы налогового органа о неправомерном исчислении им ЕНВД, Общество заявило, что отдел кулинарии ООО "Технологии питания", размещенный в киоске (автофургоне), постоянно расположенном на ул. Садовая возле здания по ул. Ленина, 60 соответствует всем требованиям объекта организации общественного питания (объекта оказания услуг общественного питания), не имеющего зала обслуживания посетителей, и деятельность, связанная с изготовлением кулинарной продукции (мясных полуфабрикатов) и дальнейшей ее реализацией без возможности потребления такой продукции на месте через объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, также подпадает под действие системы налогообложения в виде ЕНВД с использованием при расчете налога физического показателя "количество работников, включая индивидуального предпринимателя".

Поскольку в силу ст. 346.29 НК РФ физический показатель как для оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей, так и для развозной (разносной) торговли одинаков (количество работников, включая индивидуального предпринимателя), также как и базовая доходность (4500 руб. в месяц), то перерасчета налога по указанному виду деятельности не требуется, так как сумма налога в представленных налогоплательщиком декларациях по ЕНВД за указанный период фактически им исчислена верно.

Отказывая Обществу в удовлетворении его требования в данной части, суд обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, определен как объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания.

Услуги общественного питания определены в ст. 346.27 НК РФ как услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Между тем, как следует из материалов дела и не оспаривалось Обществом, через киоск (автофургон) ООО "Технологии питания" реализовывались мясные полуфабрикаты, требующие дополнительной кулинарной обработки.

В соответствии с Национальным стандартом Российской Федерации "Услуги общественного питания. Продукция общественного питания, реализуемая населению. Общие технические условия. PUBLIC CATERING. PRODUCTS OF PUBLIC CATERING. GENERAL SPECIFICATION" ГОСТ Р 50763-2007 продукция общественного питания определена как совокупность кулинарной продукции, булочных, мучных, кондитерских изделий.

Кулинарная продукция: совокупность кулинарных полуфабрикатов, кулинарных изделий, блюд.

Кулинарный полуфабрикат: пищевой продукт или сочетание продуктов, прошедших одну или несколько стадий кулинарной обработки без доведения до готовности.

В силу ст. 346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимается реализация готовой кулинарной продукции, т.е. не требующей дополнительных стадий кулинарной обработки для доведения до готовности.

Исходя их положений статей 11 и 346.27 НК РФ судом сделан правильный вывод, что под услугами общественного питания понимается именно реализация готовой кулинарной продукции, под понятие которой мясные полуфабрикаты не подпадают.

Суд верно заключил, что при таких условиях данный вид деятельности не подлежит налогообложению ЕНВД, а налоговые обязательства налогоплательщика подлежат соответствующему перерасчету, что было сделано налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Доводы апелляционной жалобы в данной части повторяют доводы, которые верно оценены судом первой инстанции и в силу изложенного подлежат отклонению.

Поскольку в 2008 году Общество применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, и принимая во внимание, что с учетом выручки, полученной от торговли мясными полуфабрикатами доход Общества не превысил величину предельного размера доходов организации, ограничивающую право применения упрощенной системы налогообложения, решение Инспекции N 15-11/36 от 26.03.2010 является законным и обоснованным в части доначисления единого налога при применении УСНО в размере 49 253, 38 руб., начисления пени на эту сумму в размере 6292 руб. и привлечения Общества к ответственности за неуплату единого налога по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 9850 руб.

Расчет указанных сумм единого налога, пени и штрафа исчислен налоговым органом в письменных пояснениях по делу от 23.05.2011, проверен апелляционным судом; Обществом не оспорен.

С учетом выводов апелляционного суда решение ИФНС России по г. Курску N 15-11/36 от 26.03.2010 подлежит признанию незаконным в части предложения Обществу уплатить 207 037, 56 руб. налога на прибыль, 10 340 662 руб. НДС, 26 414 руб. налога на имущества, 596 129 руб. ЕСН, 369 940, 62 руб. (419 194 - 49 253, 38) единого налога при применении УСНО, а также начисления сумм пени: 40 275,28 руб. по налогу на прибыль, 2 386 241, 18 руб. по НДС, 4746, 19 руб. по налогу на имущества, 114 229 руб. по ЕСН, 104 207, 52 руб. (110 499, 52 - 6292) по единому налогу при применении УСНО.

Решение Арбитражного суда Курской области от 18.02.2011 в части отказа в удовлетворении требования ООО "Технологии питания" о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в указанной части подлежит отмене, требования ООО "Технологии питания" в указанной части подлежат удовлетворению.

При принятии решения суд первой инстанции, применив положения статей 112, 114 НК РФ, счел необходимым снизить размер всех санкций в три раза и признал решение ИФНС России по г. Курску N 15-11/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части размера санкций, превышающего сниженный в три раза установленный законодательством размер налоговых санкций по всем установленным правонарушениям (п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 126 НК РФ).

Вместе с тем, ввиду вывода апелляционного суда об отсутствии у Общества обязанностей по уплате налога на прибыль, НДС, ЕСН и единого налога при применении УСНО в обозначенной выше части, у налогового органа отсутствовали основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ и начисления штрафа в сумме: 13 763 руб. за неуплату налога на прибыль, 614 541 руб. - за неуплату НДС, 1761 руб. - за неуплату налога на имущество, 54 655 руб. - за неуплату ЕСН, 32 069 руб. - за неуплату единого налога при применении УСНО.

Также отсутствовала у Общества обязанность представлять расчеты и налоговые декларации по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, поэтому неправомерно Общество привлечено к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме: 134 100,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль, 7 001 621 руб. - за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС, 15 559 руб. - за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на имущество, 297 884, 65 руб. - за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, а также по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме: 100 руб. за непредставление в установленный срок расчетов авансовых платежей по налогу на прибыль, 100 руб. - за непредставление в установленный срок расчетов авансовых платежей по налогу на имущество, 100 руб. - за непредставление в установленный срок расчетов авансовых платежей по ЕСН.

Обязанность по представлению в установленный срок декларации по единому налогу при применении УСНО за 1 квартал 2007 года у Общества имелась, поэтому привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК за непредставление такой декларации в виде штрафа 25 руб. (с учетом уменьшения Инспекцией суммы штрафа в два раза в силу п. 3 ст. 114 НК РФ) осуществлено Инспекцией правомерно. Оснований для смягчения Обществу указанной ответственности апелляционный суд не усматривает.

С учетом изложенного, в части признания недействительным решения Инспекции N 15-11/36 от 26.03.2010 (относительно сумм штрафов) соответствующая часть резолютивной части решения суда от 18.02.2011 подлежит изменению и изложению в редакции:

"Признать недействительным решение ИФНС России по г. Курску N 15-11/36 от 26.03.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

-привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ и начисления штрафа в сумме: 13 763 руб. за неуплату налога на прибыль, 614 541 руб. - за неуплату НДС, 1761 руб. - за неуплату налога на имущество, 54 655 руб. - за неуплату ЕСН, 32 069 руб. - за неуплату единого налога при применении упрощенной системы налогообложения,

- привлечения к ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ и начисления штрафа в сумме: 134 100,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль, 7 001 621 руб. - за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС, 15 559 руб. - за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на имущество, 297 884, 65 руб. - за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН;

- привлечения к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ и начисления штрафа в сумме: 100 руб. за непредставление в установленный срок расчетов авансовых платежей по налогу на прибыль, 100 руб. - за непредставление в установленный срок расчетов авансовых платежей по налогу на имущество, 100 руб. - за непредставление в установленный срок расчетов авансовых платежей по ЕСН.".

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом результата рассмотрения апелляционной жалобы и на основании части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные Обществом при обращении с жалобой в суд апелляционной инстанции, в размере 1000 руб. относятся на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 110, 112, 258, 266 - 268, частью 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу ООО "Технологии питания" удовлетворить частично.

Изменить решение Арбитражного суда Курской области от 18.02.2011 по делу N А35-7259/2010 в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Курску N 15-11/36 от 26.03.2010, изложив соответствующую часть резолютивной части решения в следующей редакции:

"Признать недействительным решение ИФНС России по г. Курску N 15-11/36 от 26.03.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

-привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ и начисления штрафа в сумме: 13 763 руб. за неуплату налога на прибыль, 614 541 руб. - за неуплату НДС, 1761 руб. - за неуплату налога на имущество, 54 655 руб. - за неуплату ЕСН, 32 069 руб. - за неуплату единого налога при применении упрощенной системы налогообложения,

- привлечения к ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ и начисления штрафа в сумме: 134 100,50 руб. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль, 7 001 621 руб. - за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС, 15 559 руб. - за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на имущество, 297 884, 65 руб. - за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН;

- привлечения к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ и начисления штрафа в сумме: 100 руб. за непредставление в установленный срок расчетов авансовых платежей по налогу на прибыль, 100 руб. - за непредставление в установленный срок расчетов авансовых платежей по налогу на имущество, 100 руб. - за непредставление в установленный срок расчетов авансовых платежей по ЕСН.".

Отменить решение Арбитражного суда Курской области от 18.02.2011 по делу N А35-7259/2010 в части отказа в удовлетворении требования ООО "Технологии питания" о признании недействительным решения ИФНС России по г. Курску N 15-11/36 от 26.03.2010 в части предложения уплатить 207 037, 56 руб. налога на прибыль, 10 340 662 руб. НДС, 26 414 руб. налога на имущества, 596 129 руб. ЕСН, 369 940, 62 руб. единого налога при применении упрощенной системы налогообложения, а также начисления сумм пени: 40 275,28 руб. по налогу на прибыль, 2 386 241, 18 руб. по НДС, 4746, 19 руб. по налогу на имущества, 114 229 руб. по ЕСН, 104 207, 52 руб. по единому налогу при применении упрощенной системы налогообложения. Требования ООО "Технологии питания" в указанной части удовлетворить. Признать недействительным решение ИФНС России по г. Курску N 15-11/36 от 26.03.2010 в части предложения уплатить 207 037, 56 руб. налога на прибыль, 10 340 662 руб. НДС, 26 414 руб. налога на имущества, 596 129 руб. ЕСН, 369 940, 62 руб. единого налога при применении упрощенной системы налогообложения, а также начисления сумм пени: 40 275,28 руб. по налогу на прибыль, 2 386 241, 18 руб. по НДС, 4746, 19 руб. по налогу на имущества, 114 229 руб. по ЕСН, 104 207, 52 руб. по единому налогу при применении упрощенной системы налогообложения.

В остальной обжалуемой части отказа в удовлетворении требования ООО "Технологии питания" решение Арбитражного суда Курской области от 18.02.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России по г. Курску в пользу ООО "Технологии питания" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

Т.Л. Михайлова М.Б. Осипова