Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 19АП-2742/11

23 июня 2011 г.

Дело N А35-11559/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

В полном объеме постановление изготовлено 23 июня 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М. Б.,

судей: Ольшанской Н.А.,

Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Курской области: представители не явились, надлежаще извещена;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Курску: представители не явились, надлежаще извещена;

от индивидуального предпринимателя Гигелева Виктора Николаевича: представители не явились, надлежаще извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 14.04.2011 по делу N А35-11559/2010 (судья Левашов А.А.), по заявлению индивидуального предпринимателя Гигелева Виктора Николаевича (ОГРН 304463236200481) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Курской области об оспаривании решения, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Курску об оспаривании требования,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гигелев Виктор Николаевич (далее - ИП Гигелев В.Н., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Курской области (далее - МИФНС России N 5 по Курской области, Инспекция) N 11-18/38 от 31.08.2010 о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого по результатам выездной налоговой проверки, и о признании недействительным требования N 8263 от 28.09.2010 об уплате налога, пени, штрафа, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее - ИФНС России по г. Курску) на основании решения N 11-18/38 от 31.08.2010 (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Курской области от 14.04.2011 заявленные требования удовлетворены частично, решение N 11-18/38 от 31.08.2010 признано недействительным в части:

привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 45033,49 руб. за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2008 г. и 1, 2 кварталы 2009 г.;

привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 6871,18 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход;

начисления 12539,56 руб. пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход;

предложения уплатить 68711,84 руб. единого налога на вмененный доход.

В остальной части требований о признании недействительным решения N 11-18/38 от 31.08.2010 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 отказано.

Признано недействительным требование N 8263 от 28.09.2010 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску об уплате налога, пени, штрафа.

С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Курской области в пользу Предпринимателя взысканы расходы в размере 200 руб. по государственной пошлине уплаченной за рассмотрение заявления.

С Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску в пользу Предпринимателя взысканы судебные расходы в размере 200 руб. по государственной пошлине, уплаченной за рассмотрение заявления.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части признания незаконным решения N 11-18/38 от 31.08.2010 в части привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 45 033,49 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 6871,18 руб., начисления пени в сумме 12 539,56 руб., предложения уплатить недоимку 68 711,84 руб., принять по делу новый судебный акт в пользу налогового органа.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на обоснованность произведенных доначислений.

По мнению Инспекции, помещение, в котором Предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность, не имеет торгового зала, в связи с чем единый налог на вмененный доход следовало исчислять исходя из физического показателя - торговое место, а не с использованием физического показателя - площадь торгового зала..

Кроме того, Инспекция ссылается на то, что в налоговом законодательстве отсутствуют нормы, определяющие порядок включения (невключения) в площадь торгового места площадей, предназначенных для приемки, хранения товара, подготовке его к продаже, и иных аналогичных площадей.

Следовательно, по мнению Инспекции, при исчислении ЕНВД необходимо учитывать всю площадь арендованного помещения.

Предприниматель в представленном отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, просит суд отказать в ее удовлетворении.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены в установленном законом порядке.

В материалах дела имеется заявление ИП Гигелева В.И. и ходатайство МИФНС России N 5 по Курской области о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие сторон.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Сторонами ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, соответствующих возражений не заявлено, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Курской области от 14.04.2011 г. лишь в обжалуемой части, т.е. в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Курской области N 11-18/38 от 31.08.2010 г.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Как установлено судом первой инстанции, Гигелев Виктор Николаевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Регистрационной палатой города Курска 16.05.1995, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304463236200481; проживает по адресу: Курская область, Курский район, п. Черемушки, ул. Степная, д. 2, кв. 2; состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 5 по Курской области.

Кроме того, Предприниматель состоит на учете в Инспекции ФНС России по г. Курску в качестве плательщика единого налога на вмененный доход, поскольку осуществляет деятельность по розничной торговле на территории города Курска (г. Курск, ул. В.Луговая, 10а).

Из материалов дела следует, что МИФНС России N 5 по Курской области (по месту жительства налогоплательщика) проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Гигелева В.Н. по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов, сборов и других обязательных платежей за период с 01.01.2007 по 31.03.2010., составлен акт N 11-18/40 от 30.07.2010 г.

Рассмотрев акт, материалы проверки, Инспекцией вынесено решение N 11-18/38 от 31.08.2010 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 53 717 руб. за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2008 г. и 1, 2 кварталы 2009 г.; по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 8280,50 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения Предпринимателю начислены пени по единому налогу на вмененный доход - 14 974,90 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения Предпринимателю предложено уплатить недоимку: по единому налогу на вмененный доход - 82 805 руб.

В ходе налоговой проверки Инспекцией была установлена в частности неполная уплата единого налога на вмененный доход в размере 82805 руб., поскольку ИП Гигелев В.Н. осуществлял розничную торговлю в период с 09.06.2008 по 17.06.2009, однако исчисление и уплату единого налога на вмененный доход не производил, декларации по данному налогу в налоговый орган не представлял.

Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления единого налога на вмененный доход, штрафов и пени.

При этом, при доначислении единого налога на вмененный доход Инспекция исходила из того, что Предприниматель осуществляет розничную торговлю через объект стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала, поскольку согласно технической документации и фактически в арендуемом помещении не имеется строительных перегородок разделяющих торговый зал от складских помещений.

Решением Управления ФНС по Курской области N 572 от 30.09.2010, принятым по апелляционной жалобе Предпринимателя, апелляционная жалоба Предпринимателя оставлена без удовлетворения, решение Инспекции без изменения.

На основании решения N 11-18/38 от 31.08.2010 г. Инспекцией ФНС России по г. Курску выставлено требование N 8263 от 28.09.2010 об уплате налога, пени, штрафа, в соответствии с которым Предпринимателю предложено уплатить в срок до 18.10.2010 г. единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 82 805 руб., пени по указанному налогу в сумме 14 974,90 руб., штраф по указанному налогу в сумме 61 997,50 руб.

Не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Курской области N 11-18/38 от 31.08.2010, требованием N 8263 от 28.09.2010 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску, Предприниматель обратился в арбитражный суд.

Рассматривая возникший спор, суд первой инстанции установил наличие у ИП Гигелев В.Н. обязанности по исчислению и уплате единого налога на вмененный доход за 2-4 кв.2008 г., 1-2 кв. 2009 г., отклонив при этом ссылки Предпринимателя на то, что он не являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в 2008 году.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что произведенный Инспекцией расчет единого налога, подлежащего уплате ИП Гигелевым В.Н. в 2008-2009 годах, исходя из физического показателя "торговое место" площадью 33,8 кв.м является неправомерным.

Также, судом первой инстанции установлено, что при расчете единого налога за 2008 год инспекция не учла нормы абз. 3 п. 6 ст. 346.29 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде); при расчете единого налога за 2009 год инспекция не учла положения п. 11 ст. 346.29 НК РФ (введенного в действие с 01.01.2009).

Признавая требование об уплате налога, штрафа, пени в полном объеме, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемое требование было выставлено Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Курску до вступления решения Инспекции в силу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о незаконности решения Инспекции в обжалуемой части, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности была введена на территории города Курска Решением Курского городского собрания N 171-3-РС от 25.11.2005 "О введении на территории муниципального образования "Город Курск" единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", которое предусматривает уплату единого налога на вмененный доход предпринимателями и организациями, осуществляющими розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, а также через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

Положениями п.п.6 и 7 п.2 ст. 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (п.6), а также розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика (п. 1 ст. 346.29 НК РФ).

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При этом, согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ, по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров - применяется физический показатель "площадь торгового места (в квадратных метрах)", базовая доходность в месяц - 1800 руб.

По виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы - применяется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)" с аналогичной базовой доходностью.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ, стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

В силу статьи 346.27 НК РФ под "площадью торгового зала" понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В соответствии с п. 4 данной статьи базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

В силу ст. 346.27 НК РФ базовая доходность - условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода; К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.26 НК РФ нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга устанавливаются: виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 настоящей статьи; значения коэффициента К2, указанного в статье 346.27 НК РФ, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.

Статьей 346.32 НК РФ установлено, что уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода, под которым статьей 346.30 НК РФ понимается квартал, не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Ставка единого налога установлена в размере 15 процентов величины вмененного дохода (ст. 346.31 НК РФ).

Из изложенных правовых норм следует, что при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем, определяющим налоговую базу в целях исчисления единого налога, является площадь торгового зала.

При этом, обязательным условием квалификации площади помещений, используемых налогоплательщиком для осуществления торговли, как площадь торгового зала в целях исчисления единого налога на вмененный доход, является фактическое использование этой площади для непосредственного обслуживания покупателей в процессе торговли. Помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, иные вспомогательные помещения, в которых не производится обслуживание посетителей, не относятся к площади торгового зала.

При этом, для определения функционального назначения конкретных площадей помещений, относящихся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, могут быть использованы любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект стационарной торговой сети, позволяющие установить назначение, конструктивные особенности, планировку, площадь объекта торговли и отдельных его частей.

Как установлено судом первой инстанции и следует из оспариваемого решения, в период с 09.06.2008 по 17.06.2009 ИП Гигелев В.Н. осуществлял розничную торговлю упаковочными материалами и одноразовой посудой, используя арендуемое помещение по адресу: г. Курск, ул. В.Луговая, 10а.

Для обеспечении осуществления указанного вида деятельности Предпринимателем с ИП Полиным С.А. (арендодатель) заключен договор аренды N 34/08 от 31.12.2007, согласно которому арендодатель предоставил ИП Гигелеву В.Н. во временное владение и пользование (сроком по 30.11.2008) нежилое помещение, расположенное на втором этаже здания торгового центра "Твой дом" по адресу: г. Курск, ул. В.Луговая, 10а.

Общая площадь помещения, сдаваемого в аренду, составляет 33,8 кв.м, в том числе: 6,8 кв.м - торговая площадь; 27 кв.м. - складская площадь.

30.11.2008 между ИП Гигелевым В.Н. (арендатор) и ИП Полиным С.А. (арендодатель) был заключен договор аренды N 68/09 сроком на 11 месяцев, в соответствии с которым предпринимателю Гигелеву В.Н. вновь предоставлено во временное владение и пользование нежилое помещение, расположенное на втором этаже здания торгового центра "Твой дом" по адресу: г. Курск, ул. В.Луговая, 10а - общей площадью 33,8 кв.м. (в том числе: 6,8 кв.м - торговая площадь; 27 кв.м. - складская площадь).

Как следует из оспариваемого решения, Инспекция при доначислении единого налога на вмененный доход за 2008-2009 гг. исходила из того, что Предприниматель осуществляет розничную торговлю через объект стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала, поскольку согласно технической документации и фактически в арендуемом помещении не имеется строительных перегородок разделяющих торговый зал от складских помещений. При расчете единого налога Инспекция применила физический показатель "торговое место", посчитав, что налогоплательщиком ведется торговля на всей площади арендуемого помещения - 33,8 кв.м.

Указанные выводы обоснованно отклонены судом первой инстанции, при этом судом первой инстанции указано на то, что с учетом требований норм статей 346.26 - 346.29 НК РФ, наличие в месте осуществления торговли обособленного помещения, предназначенного для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей, а также помещений относимых к подсобным и бытовым, является основанием для отнесения такого места торговли к стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, физическим показателем для исчисления налога в котором является площадь торгового зала.

Обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета их при исчислении единого налога на вмененный доход является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств. Размер фактически используемой для торговли площади может быть определен на основании любых имеющихся у предпринимателя правоустанавливающих документов.

Как видно из договоров аренды N 34/08 от 31.12.2007 и N 68/09 от 30.11.2008, при заключении указанных договоров стороны определяли общую площадь нежилого помещения, сдаваемого в аренду, как состоящую из торговой (6,8 кв.м) и складской (27 кв.м) площадей.

Также в материалах дела имеются внутренние распоряжения предпринимателя Гигелева В.Н. от 01.06.2008 и от 01.01.2009 о порядке использования арендуемой площади, из которых следует, что общая площадь переданного в аренду нежилого помещения 33,8 кв.м распределяется предпринимателем на торговую площадь 6,8 кв.м - на которой расположено оборудование, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассового узла, а также проходы для покупателей.

Остальная площадь 27 кв.м используется предпринимателем для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, на которой не производится обслуживание покупателей; здесь расположены стеллажи для хранения товаров, а также место выписки документов и сбора заказов для оптовой торговли.

Пояснения относительно размера площади торгового зала, используемой предпринимателем для обслуживания покупателей, площади складского помещения, а также расположения торгового, складского и офисного оборудования соотносятся с результатами осмотра помещения, отраженными в протоколе осмотра от 04.06.2010 и фотографиями, сделанными Инспекцией в процессе проведения налоговой проверки.

Как установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, помещение, в котором осуществляется розничная торговля, разделено предпринимателем высокими товарными витринами на две части. Первая часть, в которой расположены витрины, прилавки, кассовый аппарат, составляет 6,8 кв.м. Вход во вторую часть помещения осуществляется через проход между витринами, дверь отсутствует; площадь помещения - 27 кв.м, здесь осуществляется хранение товаров, подготовка товаров к продаже, оформление документов. Капитальной стены, разделяющей торговый зал и складское помещение, не имеется, однако доступа покупателям в указанное складское помещение нет.

Инспекцией не оспаривается фактическое наличие торгового и складского помещений, конструктивно разделенных витринами с товаром, что также подтверждается сделанными в ходе проверки и приложенными к делу фотографиями.

Доказательств того, что в складском помещении, отгороженном от торгового помещения витринами, осуществляется торговая деятельность, имеются ценники и обеспечен свободный доступ для покупателей, Инспекцией не представлено.

Оценив указанные обстоятельства в их совокупности, а также с учетом специфики продаваемого товара (упаковочные материалы, одноразовая посуда), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в арендуемом помещении предпринимателем Гигелевым В.Н. в целях организации в нем торговой точки, относящейся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы - магазина, арендованная им площадь была разделена таким образом, чтобы выделить в ней торговый зал, необходимый для обслуживания покупателей, и подсобные помещения, необходимые для хранения реализуемого товара, в том числе, путем возведения перегородки из высоких товарных витрин, разделявшей помещения различного функционального назначения.

Указанные действия Предпринимателя согласуются с содержанием понятия "магазин", которое содержат статья 346.27 НК РФ и ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения": магазин - это специально оборудованное здание или его часть, предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Инспекцией, в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, не представлено суду доказательств свидетельствующих о том, что в проверенных налоговых периодах Предпринимателем для осуществления розничной торговли фактически использовалась площадь торгового зала в размере, превышающем 6,8 кв.м.

Таким образом, произведенный Инспекцией расчет единого налога, подлежащего уплате предпринимателем Гигелевым В.Н. в 2008-2009 годах, исходя из физического показателя "торговое место" площадью 33,8 кв.м признан судом первой инстанции неправомерным.

Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, Инспекция при расчете единого налога применяла коэффициент К2 равный 0,64 который установлен решением Курского городского собрания N 171-3-РС от 25.11.2005 "О введении на территории муниципального образования "Город Курск" единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" для розничной торговли промышленными товарами, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Также, судом первой инстанции обоснованно отмечено следующее.

При расчете единого налога за 2008 год Инспекция не учла нормы абз. 3 п. 6 ст. 346.29 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде), согласно которому значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние указанных факторов на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода.

При расчете единого налога за 2009 год Инспекция не учла положения п. 11 ст. 346.29 НК РФ (введенного в действие с 01.01.2009) согласно которому значения физических показателей указываются в целых единицах, а все значения стоимостных показателей декларации указываются в полных рублях.

В соответствии с п. 1, 7 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик ( налоговый агент) должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу о частичном отсутствии вменяемой обязанности по уплате налога, следовательно решение Инспекции правомерно признано недействительным в части начисления пени на указанную сумму налога.

Налоговая ответственность по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) подлежит применению за неуплату или неполную уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Поскольку суд пришел к выводу об отсутствии в действиях налогоплательщика фактов неполной уплаты единого налога на вмененный доход в соответствующей сумме, следовательно, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ также является необоснованным.

Таким образом, суд первой инстанции с учетом всех вышеуказанных обстоятельств, рассчитаны суммы налога на вмененный доход, пени и штрафов по указанному налогу, подлежащие уплате Предпринимателем за проверяемый период.

Так, судом первой инстанции установлено, что сумма налога, подлежащая уплате Предпринимателем за 2008 (2-4 кв.), 2009 (1-2 кв.), составляет 14 093,16 руб., соответственно, сумма штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ с учетом снижения налоговым органом штрафа в два раза в связи с наличием смягчающих обстоятельств составит 1409,32 руб. (14093,16 руб. Ч 20% / 2).

Сумма штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление Предпринимателем деклараций по единому налогу на вмененный доход за спорные периоды составляет 8683,51 руб. (с учетом снижения налоговым органом штрафа в два раза в связи с наличием смягчающих обстоятельств).

Пени, начисленные за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 14093,16 руб., за период с 28.07.2008 по 31.08.2010 составляют 2435,34 руб.

Указанные расчеты налоговым органом не опровергнуты, соответствующих доводов в апелляционной жалобе не заявлено.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно признано неправомерным доначисление Инспекцией по итогам выездной налоговой проверки единого налога на вмененный доход за проверяемый период в сумме 68 711,84 руб. (82805 руб. - 14093,16 руб.), начисление пени в размере 12 539,56 руб. (14974,90 руб. - 2435,34 руб.), штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 6871,18 руб. (8280,50 руб. - 1409,32 руб.) и штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 45033,49 руб. (53717 руб. - 8683,51 руб.), в связи с чем решение Инспекции в указанной части признано недействительным.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанных норм Инспекцией не представлено надлежащих доказательств законности принятого ненормативного акта в обжалуемой части.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что произведенная ИП Гигелевым В.Н. перепланировка помещения не отражена в инвентаризационных документах, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку налоговым органом не доказано, что установка налогоплательщиком перегородок из витрин относится к изменениям технических или качественных характеристик объекта капитального строительства и подлежит отражению в учетно-технических и инвентаризационных документах в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ N 921 от 04.12.2000 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства".

Само по себе, неотражение особенностей планировки помещения в документах технической инвентаризации не свидетельствует о невозможности учета соответствующих особенностей для целей налогообложения при наличии подтверждающих документов.

Доводы Инспекции о том, что в налоговом законодательстве отсутствуют нормы, определяющие порядок включения (невключения) в площадь торгового места площадей, предназначенных для приемки, хранения товара, подготовке его к продаже, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку, как установлено судом первой инстанции, предпринимательская деятельность по спорному объекту осуществлялась в торговой точке, относящейся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

При этом, площадь помещений, которые не используются налогоплательщиком для совершения сделок розничной купли-продажи (подсобных, административно-бытовых помещений, используемых для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже) в силу вышеуказанных требований ст. 346.27 НК РФ, не должна использоваться в качестве физического показателя при исчислении ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля".

Таким образом, убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Курской области от 14.04.2011 по делу N А35-11559/2010 в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Курской области без удовлетворения.

Учитывая, что в соответствии с пп.1 п. 1 ст.333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции ФЗ от 25.12.2008 г.. N 281-ФЗ) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для взыскания с Межрайонной инспекции, как заявителя апелляционной жалобы, государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 14.04.2011 по делу N А35-11559/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Курской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.А. Ольшанская