Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 17АП-22/11

г. Пермь

18 июля 2011 г.

Дело N А71-14173/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Дружининой Л. В.

судей Масальской Н. Г., Назаровой В. Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Минкович И. А.

при участии:

от истца, ИП Измалковой С. Л. (ОГРН 305183101200250, ИНН 183105561669) - Измалков И. В., паспорт, доверенность от 20.01.2011 г.. N 1;

от ответчика, ТСЖ "Зеленый Дом" (ОГРН 1051800476199, ИНН 1831103825) - Мачарашвили И. Г., паспорт, доверенность от 01.01.2011 г.. N 06-01/11;

от Измалкова В. В. - Измалков И. В., паспорт, доверенность от 11.07.2011 г.. N 18АБ 0065036;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - индивидуального предпринимателя Измалковой Светланы Львовны, также поданную в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционную жалобу Измалкова Виктора Валентиновича

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 05 апреля 2011 года

по делу N А71-14173/2010,

принятое судьёй Е. В. Желновой

по иску Индивидуального предпринимателя Измалковой Светланы Львовны

к Товариществу собственников жилья "Зеленый Дом"

о признании незаконными действий по отключению услуги электроснабжения, об обязании восстановить подключение объекта к услуге электроснабжения,

установил:

Индивидуальный предприниматель Измалкова Светлана Львовна (далее - ИП Измалкова С. Л., истец) обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к Товариществу собственников жилья "Зеленый Дом" (далее - ТСЖ "Зеленый Дом", ответчик) о признании незаконными действий ТСЖ по отключению услуги электроснабжения объекта (квартиры истца) по адресу: г. Ижевск, ул. Пушкинская, 291а, кв. 44; обязании ТСЖ "Зеленый Дом" восстановить подключение объекта (квартиры истца) по адресу: г. Ижевск, ул. Пушкинская, 291а, кв. 44 к услуге электроснабжения в прежнем виде, а именно: путем подключения к электроснабжению 5-ти жильным медным кабелем типа ВВГ 5х16 в этажном электрощите по 3-х фазной схеме подключения непосредственно к питающему кабелю через 5 (пять) Т-образный винтовых зажимов на основании ст.ст. 310, 523, 546 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (л.д.5-8).

В порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования, просил признать незаконными действия ТСЖ "Зеленый Дом" по отключению (приостановлению) услуги электроснабжения в квартире 44 по адресу: г. Ижевск, ул. Пушкинская, 291а; обязать ТСЖ "Зеленый Дом" восстановить подключение квартиры по адресу: г. Ижевск, ул. Пушкинская, 291а к услуге электроснабжения в прежнее состояние, а именно: по трехфазной схеме подключения кабелем ВВГ 5х16 от вводного устройства, установленного в квартире 44 (г. Ижевск, ул. Пушкинская, 291а), к соответствующему стояковому проводу ПВ3 1х50 ("фаза1", "фаза2", "фаза3", "ноль", "земля") в этажном электрощите через "ответвительные сжимы", соответствующие сечению стояковых и ответвительных проводов (л.д.98).

Ходатайство об уточнении иска рассмотрено судом первой инстанции по правилам ст. 159 АПК РФ и удовлетворено, что отражено в протоколе судебного заседания от 25.03.2011 г.. (л.д. 143-145).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.04.2011 г.. (резолютивная часть от 30.03.2011 г.., судья Е. В. Желнова) в удовлетворении иска отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 8 000 руб. 00 коп. госпошлины по иску (л.д.149-157).

Истец, ИП Измалкова С. Л., с решением суда первой инстанции не согласилась, представила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Считает, что она не была уведомлена об отключении электроэнергии в установленном законом порядке. Отключение электроснабжения квартиры истца произведено путем отрезания куска вводного кабеля длиной около 1 метра, идущего от этажного электрощита в квартиру истца. Представленные суду первой инстанции письма N 93, 94 от 30.08.2010 г.. ТСЖ "Зеленый Дом" ИП Измалковой С. Л. не направлялись. Ввиду отсутствия описи вложения в данные письма вывод суда о том, что письмами N 93, 94 от 30.08.2010 г.. истец был уведомлен о необходимости в месячный срок погасить задолженность по оплате коммунальных услуг не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В почтовых отправлениях от 30.08.2010 г.. содержались счета-квитанции за август 2010 г..

Распоряжением Председателя Правления от 05.10.2010 г.. и Актом комиссии ТСЖ от 05.10.2010 г.. подтверждается, что 05.10.2010 г.. ТСЖ "Зеленый Дом" произведены действия по отключению квартиры N 44 от электроснабжения. С учетом установленного п. 81 Правил N 307 порядка, на указанную дату исполнитель коммунальных услуг имел право лишь на ограничение предоставления коммунальной услуги.

Ввиду того, что ТСЖ является владельцем электросетевого хозяйства, к отношениям сторон подлежит применению гл. 13 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г.. N 530 (далее - Правила N 530).

Поскольку до момента приостановления оказания коммунальной услуги трехфазное подключение электроснабжения квартиры истца было осуществлено застройщиком на этапе отделочных работ, претензий относительно указанной схемы подключения ответчиком истцу не предъявлялось, акты надзорных органов о несоответствии трехфазной схемы подключения техническим условиям и проекту отсутствуют, с учетом имеющейся в квартире истца разводки сетей с учетом трехфазного подключения, эксплуатация при однофазном подключении будет невозможна. Суд вышел за пределы заявленных исковых требований, установив факт несоответствия подключения по 3-х фазной схеме подключения техническим условиям и проекту.

Также, по мнению истца, рассмотрение дела осуществлено по правилам ст. 24 АПК РФ, а не по правилам искового производства, что является грубым нарушением норм процессуального права.

Кроме этого, на решение суда от 05.04.2011 г.. подана апелляционная жалоба Измалковым В. В. в порядке ст. 42 АПК РФ.

По мнению Измалкова В. В., решением суда от 05.04.2011 г.. затронуты его жилищные права, поскольку суд не подтвердил факт соответствия подключения квартиры N 44 по ул. Пушкинской, 291а г. Ижевск по 3-х фазной схеме техническим условиям и проекту в отсутствие заключения специальной уполномоченной организации. Поскольку технические условия на подключение выдавались Измалкову В. В.; в квартире осуществлена разводка электросетей с учетом трехфазного подключения, в связи с чем эксплуатация при однофазном подключении невозможна; акты надзорных органов, установивших, что трехфазная схема подключения не соответствует техническим условиям или проекту отсутствую; проект квартиры согласован со всеми контролирующими органами, в том числе ТСЖ "Зеленый Дом", принятым решением суд возложил на Измалкова В. В. обязанность согласовать трехфазное подключение без каких-либо законных оснований.

С учетом указанных доводов жалобы Измалков В. В. просит решение суда первой инстанции отменить на основании п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, рассмотреть дело по правилам суда первой инстанции, привлечь Измалкова В. В. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Ответчик, ТСЖ "Зеленый Дом", представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал на обоснованность отказа судом первой инстанции в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы ИП Измалковой С. Л. и Измалкова В. В. поддержал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии счета-квитанции за июнь 2010 г.., уведомления о доступе для снятия показаний прибора учета потребления электроэнергии, копии Решения Октябрьского районного суда г. Ижевска от 31.05.2007 г.., копии Постановления Октябрьского районного суда по административному делу в отношении Зволинской Н. П., копий судебных актов по аналогичным спорам, технических условий на электроснабжение в отношении ранее присоединенного объекта до 07.07.2011 г.. N 24936ю.

Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство, считает его не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Поименованные выше документы (копия счета- квитанции за июнь 2010 г. и уведомление о доступе для снятия показаний прибора учета) в суд первой инстанции истцом не были представлены. В устных пояснениях в суде апелляционной инстанции в отношении заявленного ходатайства о приобщении указанных документов, представитель истца указал, что перечисленные доказательства находились у иного лица, в связи с чем не могли быть представлены в суд первой инстанции.

Принимая во внимание, что в судебных заседаниях 02.02.2011 г.., 09.03.2011 г.., 25.03.2011 г.. (л.д.75, 95, 143) представитель истца участвовал, ходатайство о приобщении указанных документов не заявлял, доказательств невозможности представить данные документы, истец не представил, суд апелляционной инстанции не усматривает уважительных причин, не зависящих от истца, исключающих возможность представления указанных ранее документов в суд первой инстанции и считает необходимым ИП Измалковой С. Л. в удовлетворении ходатайства отказать.

В части ходатайства о приобщении к материалам дела копии решения Октябрьского районного суда г. Ижевска от 31.05.2007 г., копии постановления Октябрьского районного суда по административному делу в отношении Зволинской Н.П., копий судебных актов по аналогичным спорам, о приобщении которых было отказано судом первой инстанции в судебном заседании 25.03.2011 г., суд апелляционной инстанции не находит оснований для их приобщения на основании п. 1 ст. 64, п. 1 ст. 67 АПК РФ. По мнению представителя истца, указанные судебные акты подтверждают законность перепланировки жилого помещения- квартиры 44 по ул. Пушкинская, 291 "а", что не имеет отношения к существу заявленного спора о признании незаконным действий по отключению электроэнергии.

В связи с отказом в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенные к апелляционной жалобе ИП Измалковой С. Л., документы подлежат возврату истцу.

Помимо этого, представителем истца заявлено ходатайство о назначении электротехнической экспертизы, в проведении которой также было отказано судом первой инстанции в судебном заседании 25.03.2011 г.

Рассмотрев заявленное ходатайство в порядке ст. 159 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с п. 1 ст. 82 АПК РФ экспертиза назначается для разрешения вопросов, требующих специальных знаний и является одним из доказательств, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц (п. 1 ст. 64 АПК РФ).

Заявляя ходатайство о назначении экспертизы, представитель истца указал на необходимость установления по делу правомерности подключения спорной квартиры по трехфазной системе, однако, не указал, какие обстоятельства, имеющие значение по делу могут быть установлены с помощью таких выводов применительно к характеру спора.

В связи с этим, с учетом обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции не находит оснований для назначения экспертизы для установления обстоятельств подключения объекта (квартиры) к электроснабжению по трехфазной системе.

Судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено на основании п. 1 ст. 88 АПК РФ, ходатайство истца о допросе в качестве свидетелей гр. Измалкова С.В., Трошкова О.Г., поскольку истцом в ходатайстве не указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут подтвердить названные лица.

Представитель ответчика против доводов жалобы ИП Измалковой С. Л. и Измалкова В. В. возражал, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из представленной в материалы дела выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имуществом и сделок с ним от 19.12.2008 г.. N 01/085/2008-293 (л.д.125) и свидетельства о государственной регистрации права от 10.06.2005 г.. серии 18АА N 075751 (л.д.18), жилое помещение - трехкомнатная квартира N 44 в доме N 291а по ул. Пушкинская г. Ижевск, общей площадью 130,7 кв.м. принадлежит на праве общей долевой собственности Измалкову В. В. (2/5 доли в праве); Измалковой С. Л. (2/5 доли в праве); Измалковой А. М. (1/5 доли в праве)

Из пояснений представителя истца следует, что наряду с проживанием в указанной квартире ИП Измалкова С. Л. осуществляет по месту своего жительства индивидуальную предпринимательскую деятельность (оказание информационных и консультационных услуг).

ТСЖ "Зеленый Дом" является эксплуатирующей организацией жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. Пушкинская, 291а.

Как указывает истец в исковом заявлении по состоянию на 01.10.2010 г.. указанное жилое помещение было подключено к электроснабжению 5-ти жильным медным кабелем типа ВВГ 5х16 в этажном электрощите по 3-х фазной схеме подключения непосредственно к питающему кабелю через 5 Т-образных винтовых зажимов.

05.10.2010 г.. на основании Распоряжения Председателя Правления от 05.10.2010 г.. (л.д.19) ТСЖ "Зеленый Дом" отключило электроснабжение квартиры N 44 по ул. Пушкинская, 219а, о чем составлен акт от 05.10.200г. (л.д.20).

Полагая указанные действия ТСЖ "Зеленый дом" незаконными, ИП Измалкова С. Л. обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из соблюдения ТСЖ "Зеленый Дом" установленного разделом Х Правил N 307 порядка ограничения предоставления коммунальной услуги и отсутствия оснований для удовлетворения требований в части восстановления подключения объекта (квартиры истца) по адресу: г. Ижевск, ул. Пушкинская, 291а, кВ. 44 к услуге электроснабжения в прежнем виде, а именно: путем подключения к электроснабжению 5-ти жильным медным кабелем типа ВВГ 5х16 в этажном электрощите по 3-х фазной схеме подключения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, выслушав представителей сторон в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалоб не установил.

В соответствии с пунктом 2 статьи 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г. N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" утверждены "Правила предоставления коммунальных услуг гражданам", а также внесены изменения в законодательство, регулирующее порядок расчетов за электрическую, тепловую энергию, природный газ и порядок пользования системами коммунального водоснабжения и канализации.

Пунктом 9 Правил N 307 установлено, что при предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю.

В силу пп. "а" п. 80 Правил N 307 исполнитель вправе приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг через 1 месяц после письменного предупреждения (уведомления) потребителя в случае:

а) неполной оплаты потребителем коммунальных услуг. Под неполной оплатой коммунальных услуг понимается наличие у потребителя задолженности по оплате одной или нескольких коммунальных услуг, превышающей 3 ежемесячных размера платы, определенных исходя из соответствующих нормативов потребления коммунальных услуг и тарифов, действующих на день ограничения предоставления коммунальных услуг, при условии отсутствия соглашения о погашении задолженности, заключенного потребителем с исполнителем, и (или) при невыполнении условий такого соглашения.

Пунктом 81 Правил N 307 предусмотрено, что если иное не предусмотрено федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, исполнитель при наличии вины потребителя вправе после предупреждения (в письменной форме) приостановить или ограничить предоставление одной или нескольких коммунальных услуг в случае, указанном в подпункте "а" пункта 80 настоящих Правил, в следующем порядке:

а) исполнитель направляет (в письменной форме) потребителю уведомление о том, что в случае непогашения задолженности в течение 1 месяца с момента направления указанного уведомления предоставление ему коммунальных услуг может быть приостановлено и (или) ограничено. Перечень этих услуг прилагается к уведомлению, которое доводится до сведения потребителя путем вручения под расписку или направления по почте заказным письмом (с описью вложения) по указанному им почтовому адресу;

б) при непогашении задолженности в течение установленного в уведомлении срока исполнитель вправе ограничить предоставление указанных в уведомлении коммунальных услуг с предварительным (за 3 суток) письменным извещением потребителя;

в) в случае непогашения образовавшейся задолженности и по истечении 1 месяца со дня введения ограничения предоставления коммунальных услуг исполнитель имеет право приостановить предоставление коммунальных услуг, за исключением отопления, холодного водоснабжения и водоотведения.

Приостановление или ограничение предоставления коммунальных услуг (либо подачи коммунальных ресурсов) может осуществляться до ликвидации задолженности или устранения выявленных нарушений. Предоставление коммунальных услуг возобновляется в течение 2 календарных дней с момента устранения причин, указанных в пунктах 79 и 80 настоящих Правил, в том числе с момента полного погашения потребителем задолженности (пункт 82 Правил N 307).

Уведомление исх. N 93 с требованием об оплате долга и предупреждением о введении ограничения в случае его непогашения было направлено Измалковой С.Л. 30.08.2010 г. В связи с неисполнением изложенных в нем требований о погашении задолженности 01.10.2010 г. Измалковой С.В. было направлено дополнительно уведомление исх. N 107 с предупреждением о полном приостановлении коммунальной услуги в случае не погашения задолженности.

Доводы жалобы о том, что в письмах N 93, 94 от 30.08.2010 г.. (л.д.59) ответчик направил истцу не уведомление о погашение задолженности, а счета-квитанции за август 2010 г.. ИП Измалковой С. Л, в порядке ст. 65 АПК РФ не подтверждены. Иного из материалов дела не следует, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ указанные письма в совокупности с приложенными к ним почтовыми уведомлениями о получении корреспонденции (л.д. 59-65), суд апелляционной инстанции не находит оснований считать их недостоверными доказательствами, опровергающими факт надлежащего уведомления истца о наличии задолженности и о возможном ограничении (приостановлении) в случае неисполнения требований.

Наличие задолженности ИП Измалковой С.В. по коммунальным платежам подтверждается решением мирового судьи судебного участка N 5 Октябрьского района г. Ижевска от 30.04.2009 г.

Не оспаривая факта неуплаты денежных средств во исполнение названного судебного акта, представитель истца указал на то, что имеет к ТСЖ "Зеленый дом" встречные обязательства в размере 172582 руб. 75 коп., о которых он сообщал ответчику уведомлением от 29.09.2010 г.

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Вместе с тем, имеющееся в материалах дела уведомление от 29.09.2010 г. не может является по своему содержанию заявлением о взаимном зачете требований, поскольку не содержит информации о встречном обязательстве ИП Измалковой С.Л. перед ТСЖ "Зеленый дом", а является требованием об уплате долга.

Таким образом, на момент введения ограничения и прекращения подачи электроэнергии, у ИП Измалковой С.Л. имелась непогашенная задолженность по коммунальным услугам, что являлось основанием для введения ограничения предоставления коммунальной услуги.

Согласно пп. "б" пункта 86 Правил N 307 действия по приостановлению или ограничению предоставления коммунальных услуг (либо подаче коммунальных ресурсов) не должны приводить к нарушению установленных требований пригодности жилого помещения для постоянного проживания граждан.

Как пояснили представители сторон в судебном заседании суда апелляционной инстанции электроснабжение квартиры N 44 по ул. Пушкинской, 291а г. Ижевска в настоящий момент восстановлено по однофазной схеме подключения.

Данное обстоятельство установлено также судебным актом- постановлением Семнадцатого арбитражного суда от 17.02.2011 г. по настоящему делу о пересмотре определения Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28.12.2010 г. об отказе в принятии обеспечительных мер.

Согласно п. 3 ст. 541 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве.

В настоящем споре истец по своему статусу является предпринимателем и обратился в арбитражный суд за защитой своих прав при осуществлении предпринимательской деятельности. Соответственно, истец должен в соответствии со ст. 65 АПК РФ представить доказательства того, что получение электрической энергии по однофазной системе энергоснабжения, существующей на настоящий момент, недостаточно для осуществления им предпринимательской деятельности, в связи с чем нарушает его права.

Вместе с тем, таких доказательств в деле не имеется и истцом в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представлено.

Доводы жалобы о том, что к отношениям сторон подлежит применению порядок частичного (полного) ограничения режима потребления электрической энергии, установленный разделом ХIII Правил N 530, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 78 Правил N 530, гарантирующий поставщик вправе в порядке, установленном разделом XIII Правил, приостановить исполнение обязательств по договору энергоснабжения в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии и оказанных услуг суммарно за два и более расчетных периода, а если покупателем выступает энергосбытовая организация - в случае нарушения ею двух и более сроков платежа подряд, если соответствующим договором не установлено иное.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" "гарантирующий поставщик электрической энергии" (далее - гарантирующий поставщик) - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

В рассматриваемых правоотношениях ТСЖ "Зеленый Дом" по отношению к ИП Измалковой С.Л. является по своему статусу исполнителем коммунальных услуг, статус гарантирующего поставщика у ответчика отсутствует.

С учетом изложенного, установленный Правилами N 530 порядок частичного (полного) ограничения режима потребления электрической энергии, на отношения сторон в рамках настоящего спора не распространяется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно рассмотрел требования истца в порядке рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральными законами отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, установленном гл. 24 АПК РФ, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Требования ИП Измалковой С. Л. о признании незаконными действия ответчика по отключению услуги электроснабжения по существу являются требованиями о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст. 12 ГК РФ).

Настоящий спор имеет гражданско-правовой характер и правомерно рассмотрен судом в порядке искового производства.

Указание в определении о принятии заявления к производству от 28.12.2010 г.. на то, что заявление подано с соблюдением требований ст. 197 АПК РФ (л.д.1), не привело к принятию неправильного судебного акта, не повлекло за собой рассмотрение требований ИП Измалковой С. Л. в соответствии с требованиями гл. 24 АПК РФ.

Суд первой инстанции, рассматривая требование предпринимателя, правомерно руководствовался общими правилами искового производства.

При рассмотрении апелляционной жалобы Измалкова В. В. суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 257 АПК РФ правом апелляционного обжалования, не вступившего в законную силу судебного акта, обладают лица, участвующие в деле, а также иные лица, в случаях, предусмотренных Кодексом.

В соответствии со статьей 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях, которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении статьей 257, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь п. 4 ч. 4 ст. 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Обжалуя решение суда первой инстанции Измалков В. В., являющийся собственником 2/5 доли в праве общей долевой собственности на трехкомнатную квартиру N 44 по ул. Пушкинской, 291а г. Ижевск, указывает на то, что судебным актом нарушены его жилищные права, поскольку судом разрешен вопрос о надлежащем состоянии электрических сетей в указанном жилом помещении, а также вопрос о возможности подключения объекта к коммунальной услуге электроснабжения.

Указанные обстоятельства, по мнению Измалкова В. В., являются основанием для его привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Согласно ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Из содержания названной нормы следует, что привлечение к участию в деле третьих лиц является правом, а не обязанностью суда.

В силу ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Таким образом, обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания), возложена на суд.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что Измалков В. В. не доказал обоснованность доводов его апелляционной жалобы.

По настоящему делу арбитражным судом рассмотрены требования о признании незаконными действий ТСЖ "Зеленый Дом" по отключению (приостановлению) услуги электроснабжения в квартире N 44 по адресу: г. Ижевск, ул. Пушкинская, 291а, как противоречащих требованиям раздела Х Правил N 307 и нарушающего права и законные интересы ИП Измалковой С. Л., осуществляющей предпринимательскую деятельность в указанном жилом помещении.

Возражения Измалкова В. В. о том, что принятым решением суд возложил на Измалкова В. В. обязанность согласовать трехфазное подключение без каких-либо законных оснований, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку из текста судебного акта таких выводов не следует.

В мотивировочной части оспариваемого судебного акта, судом первой инстанции сделан вывод о недоказанности истцом того, что подключение объекта было 3-х фазным, соответствующим требованиям действующего законодательства, техническим условиям N 12864 от 14.12.2004 г. и требованиям Правил устройства электроустановок, утвержденных Минтопэнерго РФ от 06.10.1999 г.

Отказ в удовлетворении требований о признании незаконными действий ТСЖ "Зеленый дом" по отключению от энергоснабжения, был связан по- существу с выводами суда о правомерности таких действий, т.е. отсутствии нарушенного у истца права в связи с чем, способ восстановления нарушенного права установлению не подлежал.

Кроме того, поскольку оспариваемый Измалковым В.В. вывод суда был сделан по итогам анализа представленных истцом в материалы дела доказательств, следовательно, не затрагивает материальные права и обязанности Измалкова В.В. по отношению к одной из сторон спора, не препятствует защите своих прав Измалковым В.В. в рамках самостоятельного спора в соответствии с подведомственностью и представлению им надлежащих доказательств в обоснование своих доводов о потреблении необходимого количества электроэнергии в зависимости от схемы подключения к электросетям.

Решение суда первой инстанции принято в соответствии с предметом исковых требований, в отношении прав и обязанностей сторон данного спора.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения.

С учетом изложенного, заявленное представителем Измалковой С. Л. и Измалкова В. В. в суде апелляционной инстанции ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Измалкова В. В., подлежит отклонению.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", разъясняется, что если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Поскольку решение суда не затрагивает права и обязанности заявителя жалобы, у Измалкова В. В. отсутствует право на подачу апелляционной жалобы в порядке, предусмотренном статье 42 АПК РФ, производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению в соответствии со статьей 257, п. 1 ч. 1 статьи 150 АПК РФ.

С учетом изложенного, решение суда от 05.04.2011 г.. является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьёй 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит. Государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 102, 110, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.04.2011 г.. по делу N А71-14173/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Измалковой Светланы Львовны - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе Измалкова Виктора Валентиновича прекратить.

Возвратить Измалкову Виктору Валентиновичу из федерального бюджета 2 000 (две тысячи) руб. 00 коп., уплаченных по чек-ордеру N 48 от 09.06.2011 г..

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.В.Дружинина

Судьи

Н.Г.Масальская В.Ю.Назарова