Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 15АП-8797/10

город Ростов-на-Дону

дело N А53-3462/2010

18 июля 2011 г.

15АП-8797/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Еремина О.А.

судей Пономаревой И.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца - представитель Склярова Т.Б. по доверенности от 26.07.2010;

от ответчика - представитель Загнойко Н.А. по доверенности от 02.06.2011; представитель Сиденко Н.Н. по доверенности от 01.03.2011;

от министерства промышленности и энергетики Ростовской области - представитель Ким С.В. по доверенности от 25.01.2010;

от филиала ООО "Газпром трансгаз-Кубань" Ростовское ЛПУМГ - представитель Бирлет Ю.В. по доверенности от 01.07.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кулинич В.В. на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2010 по делу N А53-3462/2010

по иску - индивидуального предпринимателя Кулинич В.В.

к ответчику - областному государственному учреждению "Ростовоблгазификация" при участии третьих лиц - Министерства промышленности и энергетики Ростовской области, филиала ООО "Газпром трансгаз-Кубань" Ростовское ЛПУМГ

о взыскании задолженности и по встречному иску

принятое в составе судьи Суденко А.А.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кулинич Валерий Васильевич обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к областному государственному учреждению "Ростовоблгазификация" о взыскании задолженности в размере 1142446 рублей и пени в размере 31074 руб. 53 коп.

В свою очередь, ОГУ "Ростовоблгазификация" обратилось в суд с встречным иском о расторжении государственного контракта N 1/ПОС/ПТО-09 от 03.03.2009 и взыскании с индивидуального предпринимателя Кулинич В.В. неустойки в размере 47025 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Министерство промышленности и энергетики Ростовской области и общество с ограниченной ответственностью "Газпромтрансгаз-Кубань" в лице филиала Ростовское ЛПУМГ.

Решением от 30.06.2010 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск оставлен без рассмотрения.

Решение мотивировано тем, что работы выполнены с недостатками, по требованию заказчика недостатки не устранены. От проведения судебной экспертизы для определения наличия недостатков и их причины подрядчик отказался. Встречный иск оставлен без рассмотрения на основании пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения в части отказа в удовлетворении первоначального иска, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что работы выполнены, установленные подрядчиком датчики соответствуют Правилам технической эксплуатации магистральных газопроводов ВРД 39-1.10-006-2000. Датчики, которые требует установить заказчик, не имеют сертификата ГУВД МВД РФ, о чем подрядчик сообщил заказчику. Заказчик на замену датчиков не соглашался, однако, потребовал установить иную марку датчиков, что является изменением условий контракта. По мнению заявителя, остальные замечания подрядчиком устранены, в том, что оборудование не функционирует, вины подрядчика не имеется. Приемка работ осуществлялась без участия представителя подрядчика. Переданная первоначально для выполнения работ техническая документация не соответствовала характеристикам объекта, в связи с чем повторное изучение технической документации подлежит повторной оплате.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель министерства промышленности и энергетики Ростовской области поддержал позицию ответчика.

Представитель ООО "Газпромтрансгаз-Кубань" в лице филиала Ростовское ЛПУМГ в судебном заседании также поддержал позицию ответчика.

В судебном заседании 06.07.2011 был объявлен перерыв до 11.07.2010 до 10 час. 50 мин. После перерыва заседание продолжено с участием представителей лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 03.03.2009 между сторонами заключен государственный контракт N 1/ПОС/ПТО-09 на проведение работ по текущему ремонту охранно-периметральной сигнализации на объекте "Газопровод-отвод и АГРСК п. Таловый" (т. 1 л.д. 8-10), согласно которому ОГУ "Ростоблгазификация" (заказчик) поручает индивидуальному предпринимателю Кулинич В.В. (подрядчик), а подрядчик обязался в установленный контрактом срок, выполнить работы по текущему ремонту охранно-периметральной сигнализации на объекте "Газопровод-отвод и АГРС к п. Таловый", указанные в техническом задании (приложение N 1 - т. 1 л.д. 11-12), являющееся обязательным приложением к контракту, а заказчик обязался принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ составляет 985970 рублей. Расчет с подрядчиком производится заказчиком после выполнения работ на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 2-х рабочих дней после получения на лицевой счет заказчика ассигнований главного распорядителя бюджетных средств по статье, к которой относятся обязательства по контракту (пункт 2.2).

Срок выполнения работ установлен в пункте 3.1 контракта - 25 календарных дней со дня заключения контракта. Датой приемки работ считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 3.2).

Согласно пункту 8.4 контракта за просрочку оплаты работы, выполненной в соответствии с контрактом, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от суммы неуплаченных в надлежащей срок денежных средств за каждый день просрочки.

По акту от 07.08.2009 подрядчику передана документация по объекту (т. 1 л.д. 111), по акту от 17.08.2009 подрядчику по акту передано оборудование охранно-периметральной сигнализации объекта (т. 1 л.д. 65).

Во исполнение названного контракта, подрядчик выполнил работы по текущему ремонту охранно-периметральной сигнализации на объекте. Акт о приемке выполненных работ N 154 от 31.08.2009 на сумму 985970 рублей со стороны заказчика не подписан (т. 1 л.д. 149-15).

Как следует из переписки сторон, работы заказчиком не приняты в связи с наличием замечаний по качеству работ.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, индивидуальный предприниматель Кулинич В.В. обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как отмечено выше, акт о приемке выполненных работ заказчиком не подписан, заказчик от приемки работ отказывается в связи с наличием претензий по качеству и объему выполненных работ.

По акту повторного осмотра охранно-периметральной сигнализации объекта от 28.09.2009 (т. 1 л.д. 59) сторонами указаны следующие замечания к выполненным работам и мероприятия по их устранению: замена установленных датчиков на РМД 1,4П1; кронштейн закрепить при помощи сварки, кронштейны и места сварки закрасить; стыковку труб выполнить соответствующими муфтами; кабель проложить в грунт на глубину 15-20 см; для усиления звукового оповещения необходимо установить (дополнительно) две пьезосирены; предоставить документацию на вновь установленное оборудование.

Письмом исх. N 327 от 01.10.2009 подрядчик обязался устранить указанные замечания (т. 1 л.д. 98).

Затем письмом исх. N 329 от 02.10.2009 подрядчик сообщил о том, что указанные в акте от 28.09.2009 замечания не считает таковыми, так как указанные замечания не соответствуют государственному контракту, в контракте указанные требования не содержатся (т. 1 л.д. 46).

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 по ходатайству истца по делу назначена судебная экспертиза для определения объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, а также для определения качества выполненных работ. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Ростовский центр экспертизы" Шарахматову Г.Н.

Согласно выводам эксперта стоимость фактически выполненных работ составляет 766838 рублей. Выполненные работы не соответствуют проекту и действующей нормативной документации: ГОСТ 18322-78 "Услуги бытовые. Услуги по ремонту и строительству жилья и других проектов. Общие технические условия", ПЭУ - подключение силового питания к блоку РББИП в доме оператора не накрыто кожухами; РД 78.145-93 пункт 3.4.8 в части обеспечения непрерывности охраны периметра (присутствуют "мертвые зоны"); руководство по эксплуатации Радий-2 в части ограничений на зону отчуждения; руководство по эксплуатации Радий-2 в части изменения частоты модуляции и изменения поляризации излучения; Перечень технических средств охраны и средств антитеррористической защиты, разрешенных к применению на объектах ОАО "Газпром" и его дочерних обществ и организаций" в части отсутствия разрешения на применение Радий-2 на объектах ОАО "Газпром".

Таким образом, экспертом установлено, что работы выполнены с нарушением проекта, условий контракта и нормативных требований. Указанные выше недостатки позволяют сделать вывод о том, что выявленные экспертом недостатки имеют существенный характер, поскольку результат выполненных работ не может применяться в соответствии с его назначением. Сигнализация не обеспечивает непрерывную защиту охраны периметра газопровода.

В связи с тем, что результат работ не может быть использован заказчиком, данные работы оплате не подлежат. Выводы эксперта об объемах фактически выполненных работ не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку экспертом также сделан вывод о том, что сигнализация не может обеспечивать надлежащую охрану производственно-опасного объекта.

Ссылка заявителя жалобы на то, что предусмотренные проектом датчики, также не могут обеспечить надлежащую работу сигнализации, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Доказательств направления заказчику работ уведомления о приостановлении работ, в связи с тем, что подлежащие монтажу датчики не соответствуют установленным требованиям, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, как установлено экспертом, установленные подрядчиком датчики Радий-2 смонтированы также с нарушением требований руководства по эксплуатации к ним. Экспертом указано, что датчики установлены без учета ограничений зоны отчуждения, частоты модуляции и поляризации излучения.

Таким образом, подрядчик, обязавшись выполнить работы по текущему ремонту охранно-периметральной сигнализации, не обеспечил выполнение работ в соответствии с проектом и условиями государственного контракта.

Установив при выполнении работ несоответствие проекта установленным требованиям, не предупредил заказчика и не приостановил выполнение работ в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска, правомерен, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения в этой части суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2010 по делу N А53-3462/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Пономарева И.В. Чотчаев Б.Т.