Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2011 г. N 19АП-1602/10

1 апреля 2011 г.

Дело N А14-18617/2009/658/22

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 1 апреля 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.

судей Миронцевой Н.Д.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Центральная телекоммуникационная компания": Лазарева Ю.А., представитель по доверенности N 60 от 22.12.2010, Пархоменко Д.А., представитель по доверенности N 595 от 13.12.2010, Коробова Г.Д., представитель по доверенности N 598 от 13.12.2010, Вирясова А.Г., представитель по доверенности N603 от 13.12.2010, Музыка М.В., представитель по доверенности N 639 от 22.12.2010;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Степанова Р.М., главный специалист-эксперт, доверенность N 04-16/204 от 26.03.2010, удостоверение N 2801, выдано 24.03.2010;

от закрытого акционерного общества "Кодотел": Телегиной И.А., представитель по доверенности N 269 от 02.03.2011, Орешенок И.В., представитель по доверенности N 211 от 16.07.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Центральная телекоммуникационная компания" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.12.2010 по делу N А14-18617/2009/658/22 (судья Козлов В.А.) по заявлению открытого акционерного общества "Центральная телекоммуникационная компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании незаконными и отмене решения от 10.11.2009 по делу N 183-10К и предписаний от 10.11.2009 N 04-16/3169, N 04-16/3170, N 04-16/3171, N 04-16/3172,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Центральная телекоммуникационная компания" (далее - общество, ОАО ЦТК) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 10.11.2009 по делу N 183-10К о нарушении антимонопольного законодательства и предписаний от 10.11.2009 N 04-16/3169, N 04-16/3170, N 04-16/3171, N 04-16/3172.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "Кодотел".

Решением от 18.01.2010 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2010 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением ФАС Центрального округа от 14.09.2010 решение от 18.01.2010 и постановление от 21.05.2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением от 29.12.2010 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

В апелляционной жалобе ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

Изучив представленные доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, апелляционная инстанция установила следующее.

ОАО "ЦентрТелеком" и ЗАО "Кодотел" осуществляют взаимный пропуск трафика через точку присоединения на местном уровне, расположенную на территории г. Воронежа, на основании договора N 011/06-П о присоединении сети ЗАО "Кодотел" и ОАО "ЦентрТелеком" от 01.09.2006.

Согласно п. 2.2.9. Договора ЗАО "Кодотел" обязано "осуществлять пропуск трафика на сеть ОАО "ЦентрТелеком" только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью Оператора (ЗАО "Кодотел"), а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи Оператора, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии оператора". В соответствии с п.п. 2.2.10 и 2.1.20 договора ЗАО "Кодотел" и ОАО "ЦентрТелеком" обязаны своевременно информировать друг друга о присоединении к своей сети связи сетей связи других операторов с указанием диапазона нумерации, закрепленного за сетями других операторов.

До сентября 2009 года ОАО "ЦентрТелеком" осуществляло пропуск трафика от присоединенных к ЗАО "Кодотел" на зоновом уровне операторов подвижной и междугородной и международной телефонной связи через точки присоединения сетей ЗАО "Кодотел" и ОАО "ЦентрТелеком" на местном уровне. Однако 10 сентября 2009 года без предварительного предупреждения ОАО "ЦентрТелеком" прекратило пропуск трафика с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО "Кодотел". В период с сентября по ноябрь 2009 года ЗАО "Кодотел" установлены многочисленные факты непрохождения трафика с А-номерами из диапазона нумерации, закрепленной за ЗАО "Кодотел", с сети местной телефонной связи ЗАО "Кодотел" на местную сеть телефонной связи ОАО "ЦентрТелеком". Непрохождение трафика зафиксировано целыми 10 тысячными группами диапазона нумерации ЗАО "Кодотел" (56хххх, 90хххх, 91хххх, 92хххх, 93хххх, 94хххх, 95хххх, 99хххх). С 29 сентября 2009 года техническая служба ЗАО "Кодотел" зафиксировала ограничение пропуска трафика на сети операторов местной телефонной связи, присоединенных к сети местной телефонной связи ОАО "ЦентрТелеком".

Учитывая тот факт, что ОАО "ЦентрТелеком" является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования (с долей на рынке более 50%), и полагая, что указанными действиями ОАО "ЦентрТелеком" создали дискриминационные условия взаимодействия по Договору N 011/06-П от 01.09.2006, следствием чего является недобросовестная конкуренция на рынке услуг связи, ЗАО "Кодотел" 14.09.2009 обратилось с жалобой в Управление ФАС по Воронежской области, ссылаясь при этом на грубое неисполнение ОАО "ЦентрТелеком" ограничений, указанных в п. 1 ст.19 ФЗ "О связи" от 07.07.2003 N126-ФЗ, п.28 "Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N161, п.2 "Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N627.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по результатам рассмотрения дела N 183-10К о нарушении антимонопольного законодательства принято решение:

- признать действия ОАО "ЦентрТелеком" по экономически, технологически необоснованному прекращению предоставления ЗАО "Кодотел" услуг по пропуску от точки присоединения ЗАО "Кодотел" на местном уровне (г. Воронеж) к сети ОАО "ЦентрТелеком" к пользовательскому (оконечному) оборудованию трафика с сети ЗАО "Кодотел" с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО "Кодотел", злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

- признать действия ОАО "ЦентрТелеком" по экономически, технологически необоснованному ограничению предоставления ЗАО "Кодотел" услуг по пропуску от точки присоединения ЗАО "Кодотел" на местном уровне (г. Воронеж) к сети ОАО "ЦентрТелеком" к пользовательскому (оконечному) оборудованию трафика с сети ЗАО "Кодотел" с А-номерами из диапазона нумерации, закрепленной за ЗАО "Кодотел", злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На этом основании ОАО "ЦентрТелеком" выданы предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий направленных на обеспечение конкуренции и о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства N 04-16/3169, N 04-16/3170, N 04-16/3171, N 04-16/3172.

ОАО "ЦентрТелеком" не согласилось с решением антимонопольного органа и выданными предписаниями, обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением об оспаривании указанных ненормативных актов Управления.

Суд, отказывая в удовлетворении заявленных требований исходил из необоснованности заявленных требований, не подтвержденности их представленными материалами дела, следовательно, отсутствия оснований для их удовлетворения.

Апелляционная коллегия, разрешая спор по существу, с учетом указаний суда кассационной, полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) содержит перечень запрещенных действий, который не является исчерпывающим.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", деятельность по оказанию услуг общедоступной электросвязи относится к сфере естественной монополии.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наличие экономического обоснования прямо предусмотрено положениями законодательства о связи.

Статьи 19 и 20 Закона о связи содержат набор признаков, при наличии которых оператор связи признается занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, а также устанавливают ограничения экономического характера для таких операторов связи.

Этими ограничениями являются: обязанность существенного оператора устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для других операторов связи (п.1 ст.19 Закона о связи).

В соответствии с законодательством о связи, содержание указанных ограничений закреплено в утвержденных Постановлением Правительства РФ N 627 Правилах государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, в Перечне услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, цены на которые подлежат государственному регулированию.

Решением Правления МАП России от 18.12.2002 N 21/11-6-Р ОАО "ЦентрТелеком" включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль (выписка из указанного реестра имеется в материалах дела).

Приказом ФАС России от 09.03.2006 N 50, ОАО "ЦентрТелеком" включено и Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр доминантов), по видам услуг - услуги местной телефонной связи, услуги внутризоновой телефонной связи, в географических границах ряда субъектов Российской Федерации, в том числе Воронежской области, с долей - более 65 процентов (выписка из указанного реестра имеется в материалах дела).

Приказом Россвязьнадзора от 21.10.2005 N 39, ОАО "ЦентрТелеком" включено в Реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в зоне нумерации "Воронежская" (код АВС=473) (письмо Управления Роскомнадзора по Воронежской области (исх. от 05.10.2009 N 01-35/3143).

Таким образом, ОАО "ЦентрТелеком", являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг общедоступной электросвязи Воронежской области, в том числе услуг местной и внутризоновой телефонной связи.

В соответствии с Обзором состояния конкурентной среды на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне на территории г.Воронежа за 2008 год ОАО "ЦентрТелеком" занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне на территории г. Воронежа, при этом его доля на исследуемом рынке составила 71,59 %.

Присоединением сети электросвязи завершается этап услуги присоединения, а взаимодействующие операторы вступают в правоотношения по оказанию друг другу услуг по пропуску трафика между взаимодействующими и присоединенными сетями электросвязи.

С учетом изложенного, деятельность по оказанию услуг по присоединению к сети связи и деятельность по оказанию услуг по пропуску трафика технологически неразрывно связаны между собой, и, соответственно, рынок услуг присоединения предполагает, в том числе и пропуск трафика. При этом услуга присоединения к сети связи, оказываемая соответствующим оператором связи, в отрыве от услуги по пропуску трафика самостоятельного значения не имеет.

Услуги присоединения и пропуска трафика производны по отношению к основному виду деятельности в области связи, который осуществляет тот или иной оператор электросвязи, не может оказываться самостоятельно ввиду технологически неразрывной связи с оказываемыми оператором связи основными услугами общедоступной электросвязи, направлена на установление взаимодействия сетей электросвязи и пропуска трафика, при котором становятся возможными соединение и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей.

Товаром на рассматриваемом в данном деле рынке является услуга по пропуску трафика через точки присоединения на местном уровне. Продавцом на данном рынке выступает тот оператор связи, который принимает на свою сеть соответствующий трафик, так как именно данный хозяйствующий субъект получает плату за оказанные услуги по пропуску графика. При этом трафик направляется конечными его получателям - абонентам местной сети связи оператора связи.

Услуга пропуска трафика на местном уровне неразрывно связана с оказанием оператором связи услуг местной телефонной связи, так как пропуск трафика является необходимым условием для оказания услуг местной телефонной связи абоненту, при этом объем пропускаемого конкретным оператором связи трафика через точки присоединения на местном уровне взаимообусловлен с количеством абонентов местной телефонной связи указанного оператора связи.

Вышеизложенное подтверждается письмом Управления Роскомнадзора по Воронежской области (исх. от 31.03.2010 N 01-35/906) в котором указано, что количество обслуживаемых сетью связи абонентов обусловлено, в том числе определенными возможностями пропускной способности сети.

Данное обстоятельство обуславливает связь между количеством присоединенных к местной сети оператора связи абонентов и объемом пропускаемого указанным оператором связи трафика. Соответственно, чем больше абонентов присоединено к местной сети оператора связи, тем больший объем трафика принимает на свою местную есть указанный оператор связи.

Таким образом, учитывая, что доля ОАО "ЦентрТелеком" на рынке оказания услуг местной телефонной связи на территории Воронежской области и, соответственно, г. Воронежа составляет более 65 процентов (подтверждается выпиской из Реестра доминантов и письмом Управления Роскомнадзора по Воронежской области от 31.03.2010 N 01-35/906), то и объем пропускаемого трафика через местные точки присоединения указанным оператором также превышает 65 процентов, что свидетельствует о доминирующем положении Общества на рынке оказания услуг по пропуску трафика на территории г.Воронежа.

Так же следует учесть, что деятельность по пропуску трафика через точки присоединения на местном уровне носит естественно-монопольный характер, так как направить трафик конечному абоненту минуя оператора связи (в рассматриваемом случае ОАО "ЦентрТелеком") к местной телефонной сети которого указанный абонент присоединен невозможно, то есть отсутствует возможность заменить услугу по пропуску трафика, оказываемую ОАО "ЦентрТелеком", другой услугой либо услугой по пропуску трафика, оказываемой другим оператором связи (статья 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

Так же судом установлено, что возможность ОАО "ЦентрТелеком" оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке услуг по пропуску графика через точки присоединения на местном уровне в г.Воронеже напрямую связано (в силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции) с его доминирующим положением на этом товарном рынке.

Последствия действий ОАО "ЦентрТелеком" по необоснованному прекращению предоставления ЗАО "Кодотел" услуг по пропуску трафика (создано препятствие доступу ЗАО "Кодотел" на рынок услуг связи в сходных для ОАО "ЦентрТелеком" обстоятельствах; на ЗАО "Кодотел" наложены неразумные ограничения и ущемлены его интересы) в полной мере свидетельствуют о наличии у ОАО "Центр-Телеком" возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке услуг по пропуску трафика через точки присоединения на местном уровне в г. Воронеже и, соответственно, о его доминирующем положении на этом рынке.

Так же суд учитывает, что ЗАО "Кодотел" не имеет возможности выбора другого (альтернативного) "продавца" услуг по пропуску трафика услуг по пропуску трафика, кроме ОАО "ЦентрТелеком", в силу монопольного положения последнего на рассматриваемом рынке.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что ОАО "ЦентрТелеком", как субъект естественной монополии в области связи, в силу частей 1, 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, занимает доминирующее положение как на рынке оказания услуг общедоступной электросвязи, так и на рынке предоставления услуг по пропуску трафика через точки присоединения на местном уровне в г. Воронеже.

С учетом изложенного довод ОАО "ЦентрТелеком" о том, что УФАС по Воронежской области не установлено доминирующее положение Общества на рынке оказания услуг общедоступной электросвязи Воронежской области, в том числе по пропуску трафика, является несостоятельным и опровергается материалами антимонопольного дела.

Доказательств обратного ОАО "ЦентрТелеком" в нарушение ч.1 ст.65 АПК РФ ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции не представило.

Довод заявителя об экономическом обосновании его действий является несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст.18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и п.8 Правил присоединения основанием для осуществления присоединения и пропуска трафика между сетями является договор.

Соответствующий договор N 011/06-П о присоединении сетей связи на местном уровне 01.06.2006 был заключен между ЗАО "Кодотел" и ОАО "ЦентрТелеком", который не содержит никаких ограничений по видам трафика, пропускаемого через точку присоединения на местном уровне, а также по уровню присоединения других операторов.

Часть 1 статьи 19 Федерального закона "О связи" и п.28 Правил присоединения обязывает ОАО "ЦентрТелеком" как оператора, занимающего существенное положение на сети связи общего пользования, оказывать присоединенным операторам связи услуги присоединения и пропуска трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц, что по настоящему спору заявителем в отношении ЗАО "Кодотел" сделано не было.

Ссылки заявителя на государственное регулирование тарифов не может быть принята судом, так как на момент заключения Договора государство исполнило свою функцию, установив предельные тарифы. В соответствии с п.7 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627, оператор формирует экономические условия присоединения в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на эти услуги, но не наоборот. В подписанном Сторонами Договоре такие экономические условия были установлены и успешно выполнялись до 10.09.2009, т.е. до начала спорных действий ОАО "ЦентрТелеком".

Доводы Общества относительно экономического обоснования его действий по прекращению пропуска от точки присоединения ЗАО "Кодотел" на местном уровне к сети ОАО "ЦентрТелеком" трафика с сети заявителя с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО "Кодотел", фактически сводятся лишь к недополучению желаемых доходов, то есть Общество не несло каких-либо дополнительных расходов, не покрываемых доходами.

При этом ссылка Общества на то обстоятельство, что ОАО "ЦентрТелеком" несет расходы по поддержанию зоновой сети связи является необоснованной и не относится к предмету рассмотрения настоящего дела в силу того, что расходы по поддержанию зоновой сети связи несет любой оператор связи, имеющий такую сеть, в том числе и ЗАО "Кодотел". Более того, что в настоящем деле рассматривается взаимодействие (пропуск трафика) сетей связи на местном, а не на зоновом уровне присоединения.

С учетом изложенного следует признать, что надлежащих доказательств экономического обоснования спорных действий ОАО "ЦентрТелеком" в суд не представлено.

Далее, в соответствии с условиями договора N 011/06-П от 01.09.2006 ОАО "ЦентрТелеком" оказывает ЗАО "Кодотел" в одностороннем порядке услугу присоединения на местном уровне. Данная услуга заключается в организации взаимодействия операторов, наладке средств связи, образующих точку присоединения. Порядок оказания услуги присоединения и схема организации связи отражаются в Приложении N1 к Договору, которое называется "Технические условия присоединения сети электросвязи оператора ЗАО "Кодотел" к сети электросвязи ОАО "ЦентрТелеком"" (п. 3.1. Договора). При этом Стороны взаимно оказывают услуги по пропуску трафика, а именно местного завершения вызова. Порядок оказания данной услуги закреплен п.3.1.2. Договора и основан на правилах, содержащихся в Приказе Мининформсвязи России от 08.08.2005 N98, и условиях лицензий Сторон.

Согласно пп.2.1.19. и 2.2.9. договора Кодотел/ЦентрТелеком обязаны пропускать трафик на сеть ЦентрТелекома/Кодотела только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью Кодотел/ЦентрТелеком, а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи Кодотел/ЦентрТелеком, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных Операторов, указанного в их лицензиях. Следовательно, единственным основанием для невыполнения указанного договорного обязательства является использование оператором связи незаконной нумерации. В тексте договора не содержится ограничений по уровню присоединения других операторов к сети ЗАО "Кодотел", а так же отсутствует исчерпывающий перечень нумерации, с которой трафик должен пропускаться Сторонами через точку местного присоединения сетей связи ОАО "ЦентрТелеком" и ЗАО "Кодотел". Более того, Договором закреплен уведомительный порядок касательно Операторов, присоединенных к сторонам Договора и их нумерации. Условия Договора (п.п. 2.2.10 и 2.1.20) обязывают ОАО "ЦентрТелеком" и ЗАО "Кодотел" уведомлять в одностороннем порядке о присоединенных операторах с указанием диапазона нумерации, закрепленного за сетями других операторов. Уведомление о присоединении операторов подвижной связи было направлено в адрес ОАО "ЦентрТелеком" (исх. N 54 от 16.02.2007).

Пункт 1 Перечня услуг по пропуску трафика Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, определяет услугу местного завершения вызова как деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на местном или абонентском уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи.

Представленными материалами подтверждено, что ЗАО "Кодотел" и ОАО "ЦентрТелеком" присоединяют операторов не только на местном, но и на зоновом уровне. При этом фиксированные зоновые сети не имеют собственных абонентов и весь трафик, принятый и ЗАО "Кодотел", и ОАО "ЦентрТелеком" на собственные зоновые узлы связи, не может остаться на зоновом уровне. Трафик неизбежно должен попасть на конечного потребителя - абонента услуг местной телефонной связи.

На зоновый узел трафик поступает в силу наличия между операторами взаимодействующих сетей (операторами международной и междугородной связи, операторами подвижной связи, операторами фиксированной зоновой связи, к которым относятся заявитель и ЗАО "Кодотел") договоров о взаимодействии на зоновом уровне и взаимном оказании вытекающей из этих договоров услуги зонового завершения вызова, (п. 9 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 08.08.2005 N 98, а также п. 1 в) Перечня услуг по пропуску трафика Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161).

На узел местной телефонной связи трафик маршрутизируется также в силу пункта 9 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 08.08.2005 N 98. Для доставки трафика абонентам сети ОАО "ЦентрТелеком" он проходит через точку присоединения на местном уровне (п. 11 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 08.08.2005 N 98, п.1 г) Перечня услуг по пропуску трафика Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161).

Указание ОАО "ЦентрТелеком" на наличие своей обязанности пропускать исключительно телефонный трафик (в коде ABC) с нумерации, указанной в Приложении N 1, несостоятельна, поскольку условия договора N 011/06-П не содержит указанного ограничения. Нумерация ОАО "ЦентрТелеком" и присоединенных к его сети операторов отсутствует в Приложении N 1.

Таким образом, довод ОАО "ЦентрТелеком" о правомерном прекращении с его стороны пропуска трафика является несостоятельным, в связи с противоречием действующему законодательству и условиям Договора N 011/06-П.

Кроме того, как следует из условий Договора N 011/06-П, в нем предусмотрено оказание двух различных услуг: услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

Приложение N 1 содержит технические условия на присоединение сетей связи, в связи с чем не имеет никакого отношения к пропуску трафика.

В данном приложении отсутствует ресурс нумерации, закрепленной за ОАО "ЦентрТелеком", при том, что услуга пропуска трафика оказывается ОАО "ЦентрТелеком" и ЗАО "Кодотел" взаимно друг другу, в отличие от услуги присоединения, которую ЗАО "Кодотел" не оказывает ОАО "ЦентрТелеком".

С учетом изложенного ссылка заявителя на то, что прекращая пропуск рассматриваемого трафика (с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО "Кодотел"), ОАО "ЦентрТелеком" действовало в допустимых пределах осуществления гражданских прав не соответствует представленным материалами дела, а именно, пунктам 1.2, 2.1.5, 2.2.9, 2.2.10. 2.3.10, 4.1.3 Договора N 011/06-П.

При установлении вины ОАО "ЦентрТелеком" по ограничению пропуска трафика антимонопольный орган правомерно исходил из следующего.

Экспертным заключением ФГУП ЛОНИИС (имеющее соответствующий сертификат и аттестат аккредитации) о результатах анализа сигнального трафика подсистемы ISUP системы сигнализации ОКС N 7 на сети ЗАО "Кодотел" г.Воронеж, подтвержден факт непрохождения на сеть ОАО "ЦентрТелеком" трафика с сети ЗАО "Кодотел" с А-номерами из диапазона нумерации, закрепленной за ЗАО "Кодотел".

При этом установлено, что причина несостоявшихся соединений однозначно находится на стороне ОН ГС 73 (ОАО "ЦентрТелеком").

Ни при рассмотрении антимонопольного дела, ни в суд ОАО "ЦентрТелеком" не было представлено технологическое обоснование (в том числе информация о технических сбоях на сети ОАО "ЦентрТелеком") прекращения пропуска трафика с сети ЗАО "Кодотел" с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО "Кодотел" и ограничения пропуска трафика с сети ЗАО "Кодотел" с А-номерами из диапазона нумерации, закрепленной за ЗАО "Кодотел".

Указанное обстоятельство свидетельствует об умышленных действиях заявителя, в рассматриваемом споре, по ограничению пропуска трафика ЗАО "Кодотел".

Ссылка ОАО "ЦентрТелеком" на Приказ Роскомнадзора N 297 от 07.05.2010 и Решение N 2010/1 является несостоятельной, т.к. в указанных актах и Решении УФАС рассматривались разные обстоятельства, а именно в первом случае условия договора, а во втором - нарушение требований антимонопольного законодательства.

Кроме того, указанный Приказ и Решение Роскомнадзора были приняты после принятия УФАС оспариваемых решения и предписания, в связи с чем не могут влиять на законность вынесения последних.

То обстоятельство, что цена услуг по пропуску местного трафика в два и более раз ниже цены по пропуску зонового трафика, не может служить основанием для злоупотребления ОАО "ЦентрТелеком" своим доминирующим положением, так как рассматриваемые действия противоречат требованиям антимонопольного законодательства и условиям Договора N 011/06-П.

Ссылка заявителя на судебную практику ФАС МО, подтверждающую правомерность его позиции по настоящему делу, не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, так как там участвовали другие стороны, и кроме того, по другим округам имеется иная практика, подтверждающая законность действий УФАС.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан незаконным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Оценив представленные доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 10.11.2009 по делу N 183-10К и вынесенные на его основании предписания от 10.11.2009 N 04-16/3169, N 04-16/3170, N 04-16/3171, N 04-16/3172 приняты в соответствии с требованиями действующего законодательства, в связи, с чем отсутствуют основания для признания их недействительными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.12.2010 по делу N А14-18617/2009/658/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Н.Д. Миронцева Е.А. Семенюта