Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 18АП-6717/11

г. Челябинск

"26" июля 2011 г.

Дело N А76-24821/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.05.2011 по делу N А76-24821/2010 (судья Гусев А.Г.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Вымпел-Комуникации" - Ефимов Алексей Борисович (паспорт, доверенность б/н от 27.05.2009).

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - заявитель, общество, ОАО "Вымпел-Коммуникации") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской (далее - заинтересованное лицо, Роспотребнадзор, управление) с заявлением о признании недействительным и отмене предписания N 13/039 от 20.10.2010 по основанию несоответствия положениям статей 1, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4 части 2 статьи 4 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (с учетом уточнения требования, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 17.05.2011 по настоящему делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, считает, что судом не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела и неправильно применены нормы материального права.

В апелляционной жалобе просил решение суда отметить, заявленное требование удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы полагает, что оспариваемое предписание управления Роспотребнадзора по Челябинской области не соответствует действующему законодательству и нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

По мнению заявителя заключаемый с потребителями договор об оказании услуг связи "Билайн" не содержит условий, ущемляющих установленные законом права потребителей, в т.ч. на получение необходимой и достоверной информации. При этом заявитель, со ссылкой на п. 34 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.05.2005 N 328 (далее - Правила N 328), указал на возможное сочетание нескольких видов тарификации, а также на то, что введение абонентской платы обусловлено тем, что, несмотря на отсутствие действий абонентов, приводящих к списанию денежных средств с его лицевого счета, оператор несет затраты на поддержание сети связи для обеспечения готовности оказать услугу связи, следовательно, действия общества по взиманию абонентской платы в случае отсутствия активности со стороны абонента на номере в течение 90 дней, является правомерными. Ссылаясь на ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации заявитель указал на то, что продолжение пользования услугой является конклюдентным действием.

В противовес выводу суда первой инстанции о том, что информация, помещенная в типовом договоре - публичном договоре, является способом доведения информации до потребителя при заключении договора, заявитель указал, что при заключении договоров с абонентами информация доводится до потребителя иными способами: путем размещения сведений и информации в офисах продаж и обслуживания абонентов, информационно-справочного обслуживания, средствах массовой информации, консультаций. Необоснованным, по мнению заявителя, является вывод суда первой инстанции о том, что сроки устранения недостатков должны быть указаны в договоре, поскольку указанные сроки могут быть установлены нормативными актами и внутренними документами оператора (пунктом 22 Правил N 328 оператор принял на себя обязательство по соблюдению установленных сроков устранения неисправностей - п.п.5 п. 3.1. и п. 7.2 договора).

Заявитель отметил также отсутствие в решении суда правовой оценки возражениям общества относительно выводов заинтересованного лица о том, что положения п.п. 1 п. 3.2., п.п.3, п.3.2 договора ущемляют установленные законом права потребителей.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители заинтересованного лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей заинтересованного лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве внесена запись о ОАО "Вымпел-Коммуникации" за основным государственным регистрационным номером 1027700166636 (т.1, л.д. 23).

На основании распоряжения N 1929/07/324 от 12.08.2010 управления Роспотребнадзора по Челябинской области (т.1, л.д. 34), 28.09.2010 проведена плановая документарная проверка, в отношении ОАО "Вымпел Коммуникации", о чем составлен акт проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя N 177/07- 13/459 (т. 2, л.д. 39-47), где зафиксированы выявленные нарушения в сфере защиты прав потребителей: в заключаемые с потребителями договоры об оказании услуг связи "Билайн" включены условия, ущемляющие установленные законом права потребителей; в договорах отсутствует необходимая и достоверная информация об оказываемых услугах связи.

По результатам проверки ОАО "Вымпел Коммуникации" 20.10.2010 вынесено предписание N 13/039 от 20.10.2010 о прекращении нарушений прав потребителей (т. 1, л.д. 9-10), о чем направлено ОАО "Вымпел Коммуникации" 21.10.2010 уведомление о рассмотрении административного дела (т.1, л.д. 22).

Согласно предписанию ОАО "Вымпел Коммуникации" предписано в срок до 30.11.2010 прекратить перечисленные нарушения прав потребителей в части: 1) включения в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителей; 2) отсутствия в договоре необходимой и достоверной информации об оказываемых услугах связи.

Полагая, что предписание управления не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, последний обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт заинтересованного лица соответствует действующему законодательству и не нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 ч.2 ст.4 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" к полномочиям федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих федеральный государственный контроль (надзор), отнесена организация и проведение мониторинга эффективности федерального государственного контроля (надзора) в соответствующих сферах деятельности, показатели и методика проведения которого утверждаются Правительством Российской Федерации.

Государственный контроль и надзор за соблюдением законодательства по защите прав потребителей в первую очередь осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей, а также его территориальными органами.

Федеральная служба наделена полномочиями в области законодательного регулирования "института защиты прав потребителей", она также непосредственно принимает участие в защите прав потребителей.

Такое непосредственное участие выражается в частности в выдаче в пределах полномочий конкретных предписаний изготовителям (исполнителям, продавцам, уполномоченным организациям или уполномоченным индивидуальным предпринимателям, импортерам), нарушившим права потребителя, и закреплено в пунктах 5.1, 5.9, 6.5 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322.

Правовой основой издания предписания о прекращении нарушений прав потребителей является пункт 2 статьи 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", которым установлено, что государственный контроль и надзор в области защиты прав потребителей предусматривают: 1) проведение мероприятий, связанных с контролем, - проверка соблюдения изготовителями (исполнителями, продавцами, уполномоченными организациями или уполномоченными индивидуальными предпринимателями, импортерами) обязательных требований законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, а также обязательных требований к товарам (работам, услугам); 2) выдачу в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предписаний изготовителям (исполнителям, продавцам, уполномоченным организациям или уполномоченным индивидуальным предпринимателям, импортерам) о прекращении нарушений прав потребителей, о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам).

Из п. 1 оспариваемого предписания следует, что управление обязало общество прекратить нарушение прав потребителей, в части включения в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителей договора

Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 1 ст. 1 Закона о защите прав потребителей отношения с участием потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В соответствии с ч. 1 и 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что все представленные в ходе проверки тарифные планы оператора связи содержат одно и тоже аналогичное условие о том, что в случае отсутствия активности со стороны абонента на номере в течение 90 дней, взимается абонентская плата в размере 5 руб. в день. Абонентская плата прекращает взиматься в случае исчерпания доступного баланса, а также в случае возобновления абонентской активности на номере.

Данные условия противоречат пунктам 31 и 37 Правил связи N 328, которыми установлено, что "размер платы определяется продолжительностью соединения по сети подвижной связи, а основанием для выставления счета является объем оказанных услуг связи".

При оказании телематических услуг связи в соответствии с пунктом 32 Правил оказания телематических услуг, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила связи N 575), "оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Согласно пунктам 36, 41 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила связи N 32), плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно за каждый факт предоставления доступа к сети передачи данных, а плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности.

Как правильно отметил суд первой инстанции, основываясь на вышеуказанные правила, в случае не использования Абонентом услуг связи, оператор не вправе взимать какую-либо плату с Абонента, что соответствует положениям пункта 1 статьи 37 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", в соответствии с которыми потребитель обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, которые установлены договором с исполнителем.

В силу подпункта 2 пункта 3.2 и раздела 6 (п.п. 6.4.1.4; 6.4.2.6) договора (л.д. 69-74, т.2) оператор связи приостанавливает оказание услуг связи в случае исчерпания денежных средств на лицевом счете абонента, необходимых для оказания услуг связи.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что оплате потребителем подлежат только предоставленные оператором услуги связи. Взимание платы за период, когда абонент не пользуется услугами связи оператора, обязывает потребителя пользоваться услугами связи оператора и нарушает право потребителя на свободный выбор услуг, установленное статьей 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", п. 21 Правил связи N 328, п. 25 Правил связи N 575, п.п. 29, 30 Правил связи N 32.

Пунктом 2.16 договора определено, что оператор связи может проводить промо-акции по условиям, на которых Абонент пользуется услугой без взимания платы. При этом при продолжении пользования услугой после окончания промо-акции и отсутствии письменного или иного отказа Абонентом Услуга считается заказанной Абонентом и подлежит оплате Абонентом в полном объеме с момента окончания промо-акции.

Условие пункта 2.1.6 Договора, в части оказания дополнительной услуги (по промо-акции) на возмездной основе, в случае отсутствия письменного или иного отказа абонента от нее после окончания промо-акции, расценено управлением как нарушающее право потребителя на выбор услуг связи.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в соответствии с пунктом 3 ст. 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату.

Потребитель вправе отказаться от оплаты таких работ (услуг), а если они оплачены, потребитель вправе потребовать от продавца (исполнителя) возврата уплаченной суммы.

В соответствии со ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) согласие с условиями договора и их принятие является акцептом, т.е. ответ лица которому адресовано предложение о заключении договора на обозначенных условиях (оферта), является акцептом.

Из положений, установленных пунктом 2 ст. 438 ГК РФ следует, что молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Судом первой инстанции принято во внимание, что в силу пункта 48.1 Правил связи N 328 изменение договора, в том числе подключение (отключение) дополнительных услуг подвижной связи, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых может определяться оператором связи.

Согласно статье 158 ГК РФ конклюдентные действия - это поведение лица, которое ясно выражает его намерение на совершение сделки. Однако заключать сделки таким способом допускается лишь тогда, когда это либо прямо предусмотрено законом, либо сделка может быть совершена в устной форме.

Правомерным является ссылка суда на то, что молчание абонента как способ выражения волеизъявления, в гражданском праве, напротив, означает по общему правилу отказ лица от совершения сделки, при этом лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или соглашением сторон, молчание признается выражением воли лица на совершение сделки (п. 3 с т. 158 ГК РФ).

Учитывая, что такое действие Оператора связи (подключение потребителей к дополнительной услуге и дальнейшее взимание за нее платы до момента пока потребитель не откажется от нее), не согласованы с потребителями, то это противоречит пункту 3 статьи 16 Закона РФ "О защите прав потребителей" и пунктам 21, 48.1 Правил связи N 328, пункт 25 Правил связи N 575, пункт 30 Правил связи N 32, где установлено, что Оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату, соответственно нарушают права потребителей на свободный выбор предлагаемых оператором связи услуг.

Судом первой инстанции также учтено, что основной перечень обязательных сведений о товаре (работах, услугах) предусмотрен в Законе РФ "О защите прав потребителей" (ч. 2 ст. 10), а в силу части 3 статьи 10 названного закона информация о товарах (работах, услугах) доводится до сведения потребителей в технической документации, прилагаемой к товарам (работам, услугам), на этикетках, маркировке или иным способом, принятым для отдельных видов товаров (работ, услуг).

Потребитель имеет право получить информацию об изготовителе (исполнителе, продавце) и о режиме работы изготовителя (исполнителя, продавца) (ст.ст. 9 и 11 Закона РФ "О защите прав потребителей").

На основании части 2 статьи 9 Закона РФ "О защите прав потребителей" предусмотрено доведение до сведений потребителя информации о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) свидетельства, а также об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство, если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

Как правильно отметил суд со ссылкой на статью 8 Закона, потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах). При этом данная информация в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей.

Это требование содержится в Постановлениях Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" (пункт 14) и от 23.01.2008 N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных" (пункт 15). В названных актах предусмотрено предоставление абоненту и (или) пользователю необходимой для заключения и исполнения договора информации, включающей реквизиты выданной оператору связи лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Материалы дела свидетельствуют о том, что договоры с потребителями заключались на бланке утвержденной формы в соответствии с приказом от 29.07.2010 N 1028/10 (л.д. 66-68 т.2), а бланку обязательно прикреплялся текст типового договора об оказании услуг связи "Билайн". Информация, помещенная в типовом договоре - публичном договоре, является способом доведения информации до потребителя при заключении договора оказания услуги связи "Билайн".

Между тем, из дела видно, что в типовом договоре отражены лишь сведения о номерах лицензий оператора с отсылкой на получение дополнительной информации на Сайте Оператора. Сведений о том, что перечень лицензий не полный договор не содержит, как не содержит сведений об имени самого сайта.

Как правильно отметил суд первой инстанции, отсутствуют доказательства, что спорная информация в какой - либо форме доведена в полном объеме до сведения потребителей, в том числе путем размещения наглядной информации или предоставления технических средств, позволяющих получить спорную информацию клиентам в сети Интернет. При указанных обстоятельствах размещение информации в сети Интернет не отвечает критерию наглядности и доступности данной информации для потребителей, что является нарушением его прав.

Отсутствует в публичном договоре информация о сроках и порядке устранения неисправностей.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 предусмотрено, что оператор должен устранять в установленные сроки технические неисправности, препятствующие пользованию услугами подвижной связи, а абонент вправе получать необходимую и достоверную информацию об операторе связи, режиме его работы, оказываемых услугах подвижной связи (пункты 25, 27).

Судом первой инстанции учтено, что в типовом договоре должно быть указано на сроки, в течение которых подлежат устранению неисправности, либо абонент проинформирован о порядке предъявления претензий и согласовании сроков.

Доказательства исполнения таких обязанностей ОАО "Вымпел-Коммуникации" не представило.

В пункте 7.1 и 7.2 договора указана обязанность оператора нести ответственность за нарушение сроков устранения неисправностей в порядке и размерах, предусмотренных законом, договором или Правилами. При этом срок устранения неисправностей или порядок его определения не указан и не доведен до абонентов. Указание на сроки, предусмотренные Правилами и Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", декларативны, так как в указанных документах спорные сроки не определены.

Как правильно отметил суд первой инстанции, отсутствие сведений о сроках устранения неисправностей является нарушением требований Закона РФ "О защите прав потребителей (ст. ст. 9,11).

При таких условиях правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что вынесенное управлением Роспотребнадзора по Челябинской области предписание N 13/039 от 20.10.2010 является законным, обоснованным, и не нарушает законных прав и интересов заявителя,

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.05.2011 по делу N А76-24821/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества ""Вымпел-Коммуникации"" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

Н.Г. Плаксина О.Б. Тимохин