Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 08АП-4400/11

город Омск

26 июля 2011 г.

Дело N А46-591/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Миковой Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4400/2011) Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 27.04.2011 по делу N А46-591/2011 (судья Солодкевич И.М.), по заявлению закрытого акционерного общества "Домострой" (ОГРН 1025501249564, ИНН 5506046880) (далее - ЗАО "Домострой", общество) к Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска (далее - Департамент )

о признании действий, выразившихся в отказе в выдаче разрешения на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске незаконными, возложении обязанности выдать разрешение на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска - Прохорова Е.В. (удостоверение, доверенность N 18 от 02.03.2011 сроком действия до года); Шевченко Е.В. (удостоверение, доверенность N 43 от 11.05.2011 сроком на 6 месяцев);

от ЗАО "Домострой" - Красько Н.А. (директор, том 1 л.д. 12, паспорт серия 5203 N 639861 выдан 13.09.2003); Криворучко А.И. (удостоверение, доверенность от 11.01.2011 сроком действия на 3 года),

установил:

Решением от 27.04.2011 по делу N А46-591/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил полностью требование ЗАО "Домострой" к Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации города Омска о признании действий, выразившихся в отказе в выдаче разрешения на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске, незаконными, возложении обязанности выдать разрешение на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске.

Признал действия Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска, выразившиеся в отказе обществу в выдаче разрешения на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске, незаконным как не соответствующие Градостроительному кодексу Российской Федерации.

Обязал Департамент в месячный срок со дня вступления решения в законную силу выдать разрешение на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске.

В обоснование принятого судебного акта суд перовой инстанции указал на то, что заключение государственной экспертизы проектной документации не требовалось, так как модификация проектной документации не затрагивала конструктивных и иных характеристик надежности и безопасности объекта. Кроме того, положительным заключением государственной экспертизы в данном случае является положительное заключение Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области N 55-1-4-0295-08.

Ссылка Департамента на пункты 7.1.1.1, 7.1.1.5, 7.1.1.7, 7.1.2.1 ГОСТ Р 21.1101-2009 суд первой инстанции признал не соотносящимися с настоящим спором, так как изменения внесены не в рабочую документацию, а в проектную документацию.

В части выводов Департамента о несоответствии проектной документации градостроительному плану, было отмечено, что Департамент должным образом не исполнив решение суда первой инстанции N А46-9066/2008 допустил противоречивость сведений.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы считает, что вывод суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Так Департамент указывает на наличие в положительном заключении Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области информации, которая не соответствует рассматриваемому объекту, также отсутствует ссылка на градостроительный план.

Кроме того, градостроительный план выдан 30.12.2008, а положительное заключение 03.12.2008, в связи с чем, план не мог являться основанием для разработки проектной документации, чем нарушены положения ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Заинтересованное лицо также ссылается на наличие существенных расхождений в положительном заключении и приложенной к заявлению о выдаче разрешения на строительство проектной документации (в обоснование позиции представлены новые доказательства).

В части выводов суда первой инстанции относительно несоответствия проектной документации требованиям градостроительного плана, Департамент отмечает, что обществу было отказано в судебном порядке в удовлетворении требований о внесении изменений в градостроительный план.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ЗАО "Домострой" поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания.

Суд, посовещавшись, определил в удовлетворении заявленного ходатайства отказать.

Также ЗАО "Домострой" заявлено ходатайство о допросе эксперта в качестве свидетеля.

Суд определил ходатайство удовлетворить, объявить перерыв в судебном заседании до 19.07.2011 до 15 час. 30 мин.

После перерыва в судебном заседании представитель Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2011 по делу N А46-591/2011 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В ходе судебного заседания представителем Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письма Государственного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 26 мая 2011 года Исх. N 11/ГЖСН-3242, запроса Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от 12.05.2011 N 18/5079, заключения Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от 26 мая 2011 года, поскольку указанные документы на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции не могли приобщить, так как запросили их позднее.

Суд определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку необоснованна невозможность представления данных документов в суде первой инстанции, что не позволило Департаменту запросить их ранее.

Представитель ЗАО "Домострой" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В ходе судебного заседания представителем общества заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к письменному отзыву на апелляционную жалобу.

Суд определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства.

В ходе судебного заседания был проведен допрос свидетеля - государственного эксперта Бархатовой Ж.В., которая пояснила, что объекты до 1500 кв.м и этажностью до 2-х этажей включительно не подлежат государственной экспертизе по п. 2 ст. 49 ГРкРФ. Также эксперт указала, что в заключении были допущены описки, относительно расположения объекта.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области, принятым 16 июня 2008 года по делу N А46-9066/2008 по заявлению ЗАО "Домострой" к Департаменту архитектуры и градостроительства, распоряжение последнего от 23.06.2007 N 465-р признано недействительным как не соответствующее ГрК РФ, а его бездействие, выразившееся в нарушении срока выдачи обществу градостроительного плана земельного участка, несообщении ему о его составлении незаконным как не соответствующее ГрК РФ.

В качестве способа восстановления прав и законных интересов ЗАО "Домострой", суд данным решением, возложил на Департамент архитектуры и градостроительства обязанность в месячный срок с момента вступления его в законную силу: выдать заявителю градостроительный план земельного участка с данными, заполненными согласно архитектурно-планировочному заданию и градостроительному анализу, в том числе: максимальный размер (м) земельного участка объекта капитального строительства - 40, минимальный - 15, площадь га (0,06), предельное количество этажей 3 + цокольный технический этаж или предельная высота зданий, строений и сооружений не регламентируется, максимальный процент застройки в границах земельного участка 50%, закреплением в иных его требованиях и показателях транспортное обслуживание кафе, организации парковок для автотранспорта в зоне пешеходной доступности, подъезда и загрузки с ул. Потанина, определения размера парковок с учётом санитарных правил и существующих пешеходных связей, выполнения ремонта пешеходного тротуара вдоль ул. Потанина, применения в помещении тротуарной бетонной плитки, принять объёмно-планировочное и архитектурное решение кафе, согласно разработанному градостроительному анализу, исполнением в приложении участка допустимого расположения объекта согласно приложению к архитектурно-планировочному заданию на строительство кафе от 01.02.2006 N 10917 (т. 1, л.д. 49-56).

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 (т. 1, л.д. 57-62) и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2008 (т. 1, л.д. 63-66) решением суда первой инстанции по делу N А46-9066/2008 оставлено без изменения.

02.10.2008 на основании этого решения ЗАО "Домострой" выдан исполнительный лист N 018895 (т. 1, л.д. 68). Постановлением судебного пристава-исполнителя отдела судебных приставов по Центральному административному округу N 1 г. Омска управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области Лаврентьевой Т.В. по предъявлению данного исполнительного документа 21.10.2008 возбуждено исполнительное производство N 52/5/54263/28/2008 (т. 1, л.д. 66-67).

20.12.2010 общество подало в Департамент архитектуры и градостроительства заявление о выдаче разрешения на строительство капитального кафе по ул. Потанина в г. Омске в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 01:2032, местоположение которого установлено в 28 м. севернее относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, пр. Маркса, д. 18 (т. 1, л.д. 16).

К этому заявлению ЗАО "Домострой" приложило: 1) правоустанавливающие документы на земельный участок (распоряжение от 11.01.2007 за N 7-р; договор аренды от 19.02.2007 за N ДГУ-Ц-34-78 и соглашения к нему от 15.04.2008, 20 25.06.2010); 2) градостроительный план земельного участка N 10917, утверждённые распоряжением от 29.12.2008 за N 1374-р; 3) проектная документация (свидетельство СРО-П-037-26102009; свидетельство П.037.55.1416.03.2010 от 23.04.2010; пояснительная записка 01.01-08-ПЗ; корректировка топографической съемки от 27.08.2010; архитектурно-планировочное задание от 01.02.2006; технические условия УГИБДД УВД по Омской области от 30.06.2010 за N 10/6590; технический отчёт о инженерно-геологическим изысканиям N 696, выполненный ОАО "ОмскТИЗИС"; письмо ОАО "ТГК-11" от 31.03.2008 за N 65-10/182; технические условия на теплоснабжение ОАО "ТГК-11" от 07.06.2010 за N 41-22т/289, от 28.06.2010 за N 41-22т/333; технические условия на электроснабжение и на наружное освещение, выданные МУПЭП "Омскэлектро" соответственно от 12.08.2010 за N СНО 7219/2010, от 17.09.2010 за N 01-0237/2010; технические условия ОАО "ОмскВОДОКАНАЛ" от 15.06.2010 NN 2-1/988-10, 2-1/1180-10; технические условия Департамента дорожной деятельности и благоустройства от 05.07.2010 за N 251; решение Администрации г. Омска от 10.12.2010 за N 350 о сносе, обрезке и восстановлению зелёных насаждений; проект мероприятий по охране окружающей среды 01.01-08-ООС; схема планировочной организации земельного участка 01.01-08-ПЗУ; схема о планируемых архитектурных решениях 01.01-08-АР и цветовое решение фасадов 01.01-08-АР.ЦРФ; сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения ("наружные сети дождевой канализации" 01.01-08-НК, "система электроснабжения" 01.01-08-ЭС, "отопление, вентиляция, кондиционирование, тепловые сети" 01.01-08-ТС, "водопровод, наружные сети, канализация" 2.1.1180-227-НВК); проект организации строительства объекта капитального строительства 01.01-08-ПОС и строительный генеральный план 01.01-08-ПОС); 4) заключение государственной экспертизы проектной документации 55-1-4-0295-08; 5) учредительные документы и документы, касающиеся регистрации общества и полномочий лица, обратившегося от его имени к заинтересованному лицу.

Направление ЗАО "Домострой" и получение Департаментом архитектуры и градостроительства перечисленных документов подтверждено заявителем описью вложенного в ценное письмо от 22.12.2010 (т. 1, л.д. 17), почтовой квитанцией от 22.12.2010 (т. 1, л.д. 18), уведомлением от 27.12.2010 (т. 1, л.д. 19).

18.01.2011 общество, не получив решения по результатам рассмотрения заявления о выдаче разрешения на строительство, направило заявление о сообщении ему в связи с истечением срока, предусмотренного ГрК РФ, принятого по него решения (т. 1, л.д. 20, 21, 22).

24.01.2011 орган местного самоуправления довёл до сведения ЗАО "Домострой" о том, что заявление от 27.12.2010 за N 23 рассмотрено, проверка представленных документов произведена, в выдаче разрешения на строительство отказано, мотивы чего изложены в письме от 31.12.2010 за N 08/15332 (т. 1, л.д. 46).

Письмом от 31.12.2010 за N 08/15332 (т. 1, л.д. 47-48) Департамент архитектуры и градостроительства со ссылкой на часть 13 статьи 51 ГрК РФ отказал ЗАО "Домострой" в выдаче разрешения на строительство в связи с:

- неполучением положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, представленной для получения рассматриваемого разрешения, какая выполнена в 2010 году обществами с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский проектный институт "Градинвестпроект", "Глобус", "Арх-е", в то время как из содержания положительного заключения государственной экспертизы от 03.12.2008 за N 55-1-4-0295-08 следует, что её объектом являлась проектная документация, составленная обществами с ограниченной ответственностью "Русские зодчие" и "Проектная компания "Пирамида",

- несоответствием проектной документации требованиям градостроительного плана, что выразилось в: а) разделом 2 градостроительного плана земельного участка относит земельный участок к территориальной зоне Р-1 (зона городской рекреации), для которой его использование для размещения кафе запрещено; б) размещение проектируемого объекта капитального строительства не соответствует участку допустимого размещения объекта, установленному в чертеже градостроительного плана земельного участка; в) не соблюдены положения раздела 3 градостроительного плана земельного участка и пункта 5 статьи 44 правил землепользования и застройки муниципального образования городской округ город Омск Омской области, утверждённых решением Омского городского Совета от 10 декабря 2008 года N 201 (далее - Правила землепользования и застройки), поскольку процент озеленения для территориальной зоны Р-1 составляет 60 %, в проектной документации - 57 %; г) расчёт парковочных мест выполнен из расчёта 50 мест, но в положительном заключении экспертизы к проекту указано на наличие в объекте на 1-м этаже кафе-бара на 25 мест, на 2, 3 этажах - ресторана на 80 мест (раздел 3 градостроительного плана земельного участка); д) проектная документация на предусматривает ремонт тротуара вдоль ул. Потанина (раздел 3 градостроительного плана земельного участка); е) раздел "схема планировочной организации земельного участка" 01.01-08-ПЗУ не согласуется с градостроительным планом земельного участка в части размещения парковок автотранспорта, каковые расположены на земельном участке, на который у заявителя правоустанавливающие документы отсутствуют; ж) в заключении государственной экспертизы от 03.12.2008 за N 55-1-4-0295-08 определено противопожарное расстояние до ближайших зданий не менее 8 метров, до открытых стоянок - не менее 15 метров, предусмотрено устройство проездов для пожарных машин, но в проектной документации в разделе "схема планировочной организации земельного участка" 01.01-08-ПЗУ указанные расстояния составляют соответственно 7,5 м. и 10,8 м., а проезд для пожарных машин вдоль оси "Г" проектируемого здания не предусмотрено; з) в разделе "наружные сети" заключения государственной экспертизы от 03.12.2008 N 55-1-4-0295-08 в качестве источника электроснабжения закреплена подстанция ТП-6122, в представленных же документах в этом значении определены два источника - ТП-4824, ТП-4378.

ЗАО "Домострой", не согласившись с данным отказом Департамента архитектуры и градостроительства, обратилось в арбитражный суд.

27.04.2011 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ.

Строительство объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (часть 2 статьи 51 ГрК РФ).

Согласно части 4 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство на земельном участке, не указанном в части 5 статьи 51 ГрК РФ, выдается органом местного самоуправления по месту нахождения такого земельного участка.

Разрешение на строительство на земельном участке, на который не распространяется действие градостроительного регламента или для которого не устанавливается градостроительный регламент, выдается органом местного самоуправления в соответствии с его компетенцией (часть 5 статьи 51 ГрК РФ).

Частью 7 статьи 51 ГрК РФ определено, что в целях строительства объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4 - 6 статьи 51 ГрК РФ орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство.

К указанному заявлению прилагаются следующие документы:

1) правоустанавливающие документы на земельный участок;

2) градостроительный план земельного участка;

3) материалы, содержащиеся в проектной документации: а) пояснительная записка; б) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия; в) схема планировочной организации земельного участка, подтверждающая расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам; г) схемы, отображающие архитектурные решения; д) сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения; е) проект организации строительства объекта капитального строительства; ж) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей; 4) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (применительно к проектной документации объектов, предусмотренных статьей 49 ГрК РФ).

Требовать иные документы для получения разрешения на строительство, за исключением указанных в части 7 статьи 51 ГрК РФ, не допускается (часть 10 статьи 51 ГрК РФ).

В силу части 11 статьи 51 ГрК РФ уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган местного самоуправления, в течение десяти дней со дня получения заявления о выдаче разрешения на строительство: 1) проводит проверку наличия документов, прилагаемых к заявлению; 2) проводит проверку соответствия проектной документации или схемы планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства требованиям градостроительного плана земельного участка, красным линиям. 3) выдает разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

Частью 13 статьи 51 ГрК РФ предусмотрено, что уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган местного самоуправления отказывает в выдаче разрешения на строительство при отсутствии документов, предусмотренных частью 7 статьи 51 ГрК РФ, или несоответствии представленных документов требованиям градостроительного плана земельного участка.

Отказ в выдаче разрешения на строительство может быть оспорен застройщиком в судебном порядке (часть 14 статьи 51 ГрК РФ).

Оценивая действия Департамента архитектуры и градостроительства на соответствие требованиям ГрК РФ и, в частности, его статье 51, суд первой иснтанции обоснованно пришел к выводу о том, что они неправомерны.

Так из материалов дела следует, что 03.12.2008 общество получено положительное заключение Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области N 55-1-4-0295-08 (т. 1, л.д. 112-116).

В числе проектных организаций, осуществлявших подготовку проектной документации и выполнявших инженерные изыскания, в данном заключении поименованы: ООО "Экспериментальная проектная мастерская "Русские зодчие", имеющее лицензию сроком действия по 07.06.2012, ООО "Проектная компания "Пирамида", обладающее лицензией сроком действия по 06.06.2011, ОАО "ОмскТИСИЗ". Основаниям для разработки проектной документации названы, в том числе: архитектурно-планировочное задание N 10917 от 01.03.2006 (т. 1, л.д. 70-74), технические условия на электроснабжение ТУ ОЭ 1157/2003 (т. 2, л.д. 60).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о наличии несоответствия в тексте заключения характеристикам объекта, поскольку как пояснил эксперт это обусловлено описками, оснований для критического отношения к данному утверждению у суда не имеется.

Суд первой инстанции, верно указал на то, что вопрос о необходимости получения в отношении проектной документации, представленной ЗАО "Домострой" положительного заключения государственной экспертизы, может быть признан законным и обоснованным лишь в том случае, если таковая, содержит изменения, затрагивающие конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства.

Данная позиция согласуется с положениями закрепленными в части 3 статьи 49 ГрК РФ, согласно которым государственная экспертиза проектной документации не проводится в случае проведения такой экспертизы в отношении проектной документации объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы и применяемой повторно (далее - типовая проектная документация), или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Данное утверждение, следует и из буквального толкования части 3 статьи 49 ГрК РФ, и из системного толкования её с частью 11 статьи 49 ГрК РФ, отсылающей к Порядку организации и проведения государственной экспертизы проектной документации, пунктом 44 которого также предусмотрено, что проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий могут быть направлены повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы, или при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что в случае внесения изменений в проектную документации, она должна быть направлена повторно на государственную экспертизу (п. 44 Правил), однако данный пункт содержит указание лишь на возможность проведения повторной экспертизы, на что указываю слова "могут быть", а не обязанность ее проведения.

Суд первой инстанции, верно отметил, что Департаментом архитектуры и градостроительства в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приведено в чем выразились изменения, каким образом они нашли отражение в проектной документации, вследствие каких причин таковые могут оказать влияние на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства ЗАО "Домострой".

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции правомерно указал, что Департамент архитектуры и градостроительства, ошибочно пришел к выводу об отсутствии в перечне переданных ему ЗАО "Домострой" как уполномоченному органу местного самоуправления документов положительного заключения государственной экспертизы. Таковым является положительное заключение Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области N 55-1-4-0295-08.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что градостроительный план выдан 30.12.2008, а положительное заключение 03.12.2008, в связи с чем, план не мог являться основанием для разработки проектной документации, чем нарушены положения ст. 48 ГрК РФ.

Как следует из материалов дела и свидетельских показаний эксперта, для производства экспертизы ей в том числе были предоставлены: решение суда по делу N А46-9066/2008, которое указывает на наличие необходимых разделов в градостроительном плане, также архитектурно-планировочное задание, которое подписано главным архитектором г.Омска и директором департамента.(т. 1 л. 70-74).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что своевременное исполнение судебного акта по делу N А46-9066/2008, не создало бы ситуации отсутствия градостроительного плана, при этом следует отметить, что у Департамента отсутствуют полномочия на проверку правильности экспертизы вне закрепленной законодательством процедуры, доказательств обратного не представлено.

Также не принимается довод заинтересованного лица на наличие существенных расхождений в положительном заключении и приложенной к заявлению о выдаче разрешения на строительство проектной документации в обоснование чего в суд апелляционной инстанции представлены новые доказательства. Между тем суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство о приобщении их к материалам дела по вышеизложенным обстоятельствам, в связи с чем довод отклоняется как неподтвержденный материалами дела.

Суд первой инстанции, верно оценил основание для отказа в выдаче заявителю разрешения на строительство его несоответствие проектной документации градостроительному плану, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Градостроительный план подлежал выдаче Департаментом архитектуры и градостроительства на основании решения Арбитражного суда Омской области от 16.06.2008 по делу N А46-9066/2008. Решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, в соответствии со статьёй 7 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 года N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах Российской Федерации", статьёй 16 АПК РФ являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Как видно из материалов дела решение суда по обозначенному делу вступило в законную силу после принятия по нему 23.09.2008 постановления Восьмым арбитражным апелляционным судом, следовательно, при не сокрытии от представительного органа местного самоуправления этого обстоятельства при принятии им 10.12.2008 - Правил землепользования и застройки и при своевременном и надлежащем исполнении Департаментом архитектуры и градостроительства решения Арбитражного суда Омской области от 16.06.2008 по делу N А46-9066/2008, у суда отсутствовали бы основания для неприменения в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в указанной части Правил землепользования и застройки и оценки градостроительного плана земельного участка, утверждённого заинтересованным лицом 29.12.2008 (т. 1, л.д. 79), в той его части, в какой им установлен вид разрешённого использования, воспрещающий строительство на нём объекта капитального строительства, планируемого ЗАО "Домострой", незаконным.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что резолютивная часть решения по делу N А46-9066/2008 изложена в следующей редакции: обязать Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска в месячный срок с момента вступления решения суда в законную силу:

- выдать закрытому акционерному обществу "Домострой" градостроительный план земельного участка с данными, заполненными согласно Архитектурно-планировочному заданию и Градостроительному анализу, в том числе: максимальный размер (м) земельного участка объекта капитального строительства - 40, минимальный - 15, площадь га (0,06), предельное количество этажей 3 + цокольный технический этаж или предельная высота зданий, строений и сооружений не регламентируется, максимальный процент застройки в границах земельного участка 50%, закреплением в иных его требованиях и показателях транспортное обслуживание кафе, организации парковок для автотранспорта в зоне пешеходной доступности, подъезда и загрузки с ул. Потанина, определения размера парковок с учётом санитарных правил и существующих пешеходных связей, выполнения ремонта пешеходного тротуара вдоль ул. Потанина, применения в помещении тротуарной бетонной плитки, принять объёмно-планировочное и архитектурное решение кафе согласно разработанному Градостроительному анализу, исполнением в приложении участка допустимого расположения объекта согласно приложению к Архитектурно-планировочному заданию на строительство кафе от 01.02.2006 N 10917;"

Таким образом, судом напрямую было указано на необходимость выдачи градостроительного плана для размещения объекта строительства.

Суд первой инстанции верно указал, что при изложенных обстоятельствах не требуется обращение общества с самостоятельным заявлением с требованием об этом, поскольку при противоречивых сведениях, внесённых в него, при соотнесении вида разрешённого использования земельного участка и объекта, подлежащего размещению на земельном участке, закреплённого в соответствии с решением Арбитражного суда Омской области от 16.06.2008 по делу N А46-9066/2008 строительство которого запрещено исходя из вида разрешённого использования земельного участка и отнесения его, вопреки тому же судебному акту, к рекреационной зоне, именно действия Департамента архитектуры и градостроительства привели к настоящему спору и затруднили оценку обществом правомерности полученного градостроительного плана в момент его выдачи.

Иной вывод, противоречит статье 2 АПК РФ и является проявлением формальной оценки возникшего спора.

Судом апелляционной инстанции не принимается ссылка заинтересованного лица на то, что обществу было отказано в судебном порядке в удовлетворении требований о внесении изменений в градостроительный план, поскольку в деле N А46-2428/2011 обстоятельства по существу не рассматривались, в удовлетворении требований заявителя было отказано в связи с пропуском срока на обжалование.

Судом первой инстанции правильно признаны несостоятельными возражения Департамента архитектуры и градостроительства о несоответствии градостроительному плану земельного участка проектной документации.

Департаментом, не доказано, что сведения, содержащиеся в проектной документации (за исключением (из рассматриваемых) указаний на технические условия на электроснабжение ТУ ОЭ 1157/2003), внесенные в градостроительный план земельного участка N 10917 от 2008 года, согласуются с архитектурно-планировочным заданием и градостроительным анализом, которые в силу решения Арбитражного суда Омской области от 16.06.2008 по делу N А46-9066/2008, должны соответствовать.

Во-вторых, суд правомерно указал на недоказанность возражений Департамента архитектуры и градостроительства на доводы, приведённые заявителем по каждому из заключённых в письмо от 31.12.2010 за N 08/15332 оснований, считает их полностью соответствующими требованиям ГрК РФ и Инструкции о порядке заполнения формы градостроительного плана земельного участка.

Материалами дела подтверждается, что представленная проектная документация согласуется с разделом 3 градостроительного плана земельного участка, так в листе 11 схемы планировочной организации земельного участка (т. 1, л.д. 124) предусмотрены тротуары, отмостка, организация парковки.

Судом первой инстанции верно отмечено, что отсутствие в пояснительной записке такого показателя как вместимость объекта капитального строительства не подтверждена заинтересованным лицом, кроме того не может влечь отказ в выдаче разрешения на строительство.

Представление совместно с иной проектной документацией в числе её составляющих технических условий на энергоснабжение от 08.06.2010 за N 01-02378/2010 при том, что в градостроительном плане в числе таковых названы технические условия от 27.10.2003 за N 1157/2003, также правомерно и не может влечь отказ ЗАО "Домострой" в выдаче разрешения на строительство, поскольку первые из названных в силу прямого указания в них лицом, выдавшим и те и другие технические условия, дополняют, но не подменяют вторые.

При таких обстоятельствах суд верно пришел к выводу об отсутствии оснований для отказа в выдаче разрешения на строительство ЗАО "Домострой", как несоответствие представленной проектной документации положениям градостроительного плана земельного участка.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленные ЗАО "Домострой" требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.04.2011 г. по делу N А46-591/2011 - оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер