Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2011 г. N 09АП-18206/11

г. Москва

Дело N А40-3392/11-107-15

05 августа 2011 г.

N 09АП-18206/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 1 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2011

по делу N А40-3 392/11-107-15, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Гала Медиа энд Фильм Интернейшнл" (ИНН 7701646740, ОГРН 1067746333600), адрес (место нахождения) юридического лица - 117105, Москва г, Варшавское ш, 9, СТР.1

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве

(ИНН 7726062105 , ОГРН 1047726027095)

третье лицо - судебный пристав-исполнитель Даниловского районного отдела судебных приставов УФССП России по г. Москве Кошев Т.М.

о признании недействительным требования, решения о взыскании, решения и постановления о взыскании за счет имущества

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Юрмашева Р.С. по дов. N б/н от 11.01.2011,

от заинтересованного лица - Свершкова А.П. по дов. N 02-14/11200 от 23.06.2011,

от третьего лица - не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ

Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ) о признании недействительными следующих ненормативных правовых актов, принятых Инспекцией:

- Требования от 27.05.2010 N 43027 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (далее -"Требование N 43027"). в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 40 921 076 руб., а также пени по НДС в размере 6 738 413,26 руб.;

- Решения N 797 от 29.07.2010 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) -организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках (далее - "Решение N 797"), в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 40 492 790, 6 руб., а также пени в размере 6 738 413.26 руб.;

- Решения N 142/135 от 26.08.2010 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя (далее - "Решение N 142/135");

- Постановления N 473/135 от 26.08.2010 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя (далее - "Постановление N 473/]35").

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2011 заявленные Обществом требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Общество с даты создания (02.03.2006) по 06.12.2006 состояло на учете в ИФНС России N 1 по г. Москве, с 06.12.2006 по 26.11.2008 на учете в ИФНС России N 4 по г. Москве, с 26.11.2008 по 11.12.2009 на учете в ИФНС России N 9 по г. Москве и с 11.12.2009 по настоящее время состоит на учете в ИФНС России N 26 по г. Москве (свидетельства о постановке па налоговый учет - т. 4 л.д. 32-35), уплачивало налог на добавленную стоимость (НДС) как в качестве налогоплательщика, так и в качестве налогового агента, отражая в налоговых декларациях сумму НДС исчисленную к уплате (возмещению) в качестве налогоплательщика (раздел 1) и к уплате в качестве налогового агента (раздел 2) за каждый налоговый период (в 2007 году - месяц и квартал, в 2008 -2009 годах - квартал).

Инспекция на основании представленных 6, 11, 21 и 26 мая 2010 года уточненных налоговых деклараций по НДС за апрель - декабрь 2007 года, 1-4 квартал 2008 года, 1-2 квартал 2009 года установила наличие недоимки по налогу, уплачиваемому как налогоплательщиком, так и налоговым агентом и направила Обществу Требование N 43027, т.1 л.д. 14-17), содержащее следующие суммы задолженности:

- недоимка по НДС (налогоплательщик) - 14 289 489 руб., включая: июнь 2007 года - 1 490 598 руб., август 2007 года - 567 750 руб., октябрь 2007 года - 1 475 712 руб., декабрь 2007 года - 1 230 844 руб., 1 квартал 2008 года - 3 807 946 руб., 2 квартал 2008 года - 4 583 258 руб., 4 квартал 2008 года - 1 085 177 руб., 2 квартал 2009 года - 48 204 руб. и начисленные пени в размере 2 334 436 руб. 92 коп. (пункты 7-19 требования);

- недоимка по НДС (налоговый агент) - 26 631 589 руб., включая: июль 2007 года -809 680 руб., август 2007 года 481 072 руб., сентябрь 2007 года - 961 062 руб., октябрь

2007 года - 4 907 839 руб.. ноябрь 2007 года - 766 682 руб., декабрь 2007 года - 1 154 852 руб., 2 квартал 2008 года 4 671 427 руб., 3 квартал 2008 года - 7 726 008 руб., 4 квартал

2008 года - 5 152 967 руб. и начисленные пени в размере 4 403 978 руб. 61 коп. (пункты 20-33 требования);

- недоимка по ЕСН в фонды за 4 квартал 2009 года - 1 614 руб. 15 коп. и начисленные пени - 77 руб. 18 коп. (пункты 1-6 требования);

- недоимка по налогу на имущество организаций за 4 квартал 2009 года - 234 руб. и начисленные пени......73 руб. 81 коп. (пункты 34-36 требования);

- недоимка по налогу на прибыль организаций за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев

2009 года - 4 097 946 руб. и начисленные пени - 244 846 руб. 85 коп. (пункты 37-43 требования);

- недоимка по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 4 квартал 2009 года - 1 235 руб. 01 коп. и начисленные пени - 7 руб. 43 коп. (пункты 44-47 требования).

Всего по Требованию N 43027 предложено уплатить недоимку в размере 45 022 107 руб. (без страховых взносов - 45 020 872 руб.), включая НДС - 40 921 078 руб. и пени

в размере 6 983 420 руб. 80 кои. (без страховых взносов - 6 983 413 руб. 26 коп.), включая НДС-6 738 415 руб. 53 коп.

В связи с неуплатой недоимки и пеней по Требованию N 43027 налоговый орган на основании статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) вынес решение от 29.07.2010 г. N 797 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на снегах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках (далее - решение о взыскании налогов за счет денежных средств) - т. 1 л.д. 18. содержащее недоимку по налогам - 40 492 790 руб. и пени - 6 983 413 руб. 26 кон., во исполнении которого направил в ОАО "Промсвязьбанк" инкассовые поручения от 29.07.2010 г. N 3618 - 3627, поступившие в банк 3 сентября 2010 года (письмо банка и реестр инкассовых поручений - т. 5 л.д. 132-143).

После получения информации о помещении инкассовых поручений в картотеку в виду отсутствия на расчетном счете денежных средств Инспекция в соответствии с пунктом 7 статьи 46 и статьей 47 НК РФ вынесла и направила в службу судебных приставов постановление от 26.08.2010 г. N о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя (далее - постановление о взыскании налогов за счет имущества), на основании которого судебный пристав-исполнитель Даниловского отдела судебных приставов УФСС11 по Москве Кошев Т.М. возбудил постановлением от 27.08.2010 г. N 77/5/70821/2/2010 исполнительное производство (т. 5 л.д. 131).

Общество, с учетом уточнения (т. 5 л.д. 83) оспаривает требование и решение о взыскании налогов за счет денежных средств только в части недоимки в размере 40 492 790 руб. 60 коп. и пеней в размере 6 738 413 руб. 26 коп., приходящиеся на НДС, а решение N 142/135 от 26.08.2010 и постановление N 473/135 от 26.08.2010 о взыскании налогов за счет имущества - в полном объеме.

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того,что требования общества являются обоснованными.

Довод апелляционной жалобы о наличии у Общества недоимки, указанной в обжалуемом Требовании N 43027, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным Арбитражным судом г. Москвы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Налоговым органом выставлено Требование N 43027, в котором Заявителю предложено уплатить суммы налогов, ранее уплаченных им в бюджет.

У Общества отсутствовала недоимка по НДС, подлежащему уплате в качестве налогового агента (пункты 20-32 Требования N 43027)

Общество, действуя в качестве налогового агента, исчисляло НДС, удержанный у иностранных организаций налогоплательщиков на основании статьи 161 НК РФ, в декларациях за июль 2007 года 2 квартал 2009 года в размерах указанных, в данных налоговых декларациях, и уплачивало исчисленные суммы налога в бюджет в полном объеме платежными поручениями, представленными Обществом в материалы настоящего дела, что подтверждается выписками из КРСБ полученными из ИФНС России N 4 по г. Москве (т. 4 л.д. 118-121) и ИФНС России N 9 по г. Москве (т. 4 л.д. 134-140).

При подаче в мае 2010 года уточненных деклараций за июль - декабрь 2007 года, 2 - 4 квартал 2008 года и 2 квартал 2009 года суммы налога, исчисленного в качестве налогового агента и отраженные в разделе 2 деклараций, не изменились, в связи с чем, с учетом уплаты налога налоговым агентом своевременно (в установленные сроки) недоимка по НДС (налоговый агент) у Общества не возникла, соответственно, никаких законных оснований для ее взыскания путем включения в Требование N 43027 (пункты 20-32), а также начисление на несуществующую недоимку пеней у Инспекции по последнему месту учета (ИФНС России N 26 по г. Москве) не имелось.

Отсутствие в КРСБ у Инспекции учета ранее исчисленного и уплаченного НДС (налоговый агент) по периодам, по которым Обществом были представлены уточненные декларации, без изменения показателей раздела 2, не может являться объективной причиной повторного взыскания с налогового агента уже уплаченных им сумм НДС, тем более при наличии в финансовом деле выписок из КРСБ (лицевого счета) по НДС (налоговый агент) за 3 года, предшествующие дате постановке на учет (2007 - 2009 год), которые должны учитываться при выставлении требования об уплате налога и пеней.

У Общества также отсутствует задолженность по НДС в качестве налогоплательщика, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства:

Согласно карте расчета пени, представленной в материалы настоящего дела ИФНС РФ N 4 по г. Москве, в которой Общество состояло на налоговом учете с декабря 2006 года по декабрь 2008 года, по состоянию на 26.02.2007 года у Общества имелась переплата по НДС в размере 2 411934 рублей (т.4 л.д. 122-123, 130-133). Указанная переплата учитывалась при подаче налоговых деклараций по НДС и при уплате Обществом в бюджет НДС в период, когда Общество состояло на учете в ИФНС N 4 по г. Москве.

На момент снятия Общества с учета в ИФНС РФ N 4 по г. Москве переплата по НДС составляла 1 594 776.11 руб. Переплата по НДС сохранялась и в период, когда Общество состояло на учете в ИФНС N 9 по г. Москве (декабрь 2008 - декабрь 2009 г.г.). Согласно представленного в материалы настоящего дела Акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам по состоянию на 11 декабря 2009 года у Общества имелась переплата по НДС в размере 610 694,11 руб.

Указанная переплата подтверждает, что в налоговых периодах, относящихся к 2007 -2009 гг., Общество своевременно и надлежащим образом исполняло свои налоговые обязанности по НДС.

Обществом в материалы дела представлены копии платежных поручений на перечисление НДС за ряд налоговых периодов, вошедших в оспариваемое Обществом Требование (платежные поручения N 222 от 19.07.07, 343 от 19.12.2007, 374 от 22.01.2008, 471 от 21.04.2008/57 от 21.07.2008, 415 от 20.04.2009, 558 от 20.07.09 , 619 от 11.09.09, 639 от 22.09.09). Уплата Обществом указанных сумм исключает возможность их повторного взыскания с Общества путем выставления оспариваемого Требования и последующих мер принудительного исполнения налоговой обязанности.

Согласно имеющейся в материалах настоящего дела Карты расчета пени, представленной ИФНС N 4 по г. Москве, по результатам камеральной налоговой проверки декларации по НДС за июль 2007 года отражен НДС к уменьшению в размере 394 334 руб. В то же время укатанная сумма не была учтена при вынесении оспариваемого Требования.

Аналогично, Инспекцией не был учтен НДС к уменьшению за октябрь 2007 года в размере 17 065 руб., отраженный в Карте расчета пени.

Также не был учтен НДС. заявленный к возмещению Обществом по первичным налоговым декларациям по НДС за 3 квартал 2008 года и за 4 квартал 2008 года.

Указанные налоговые декларации были поданы в налоговые органы задолго до выставления оспариваемого Требования. Установленный статьей 88 НК РФ срок проведения камеральных налоговых проверок указанных налоговых деклараций истек. Требований о представлении документов в соответствии со статьями 88 и 93 НК РФ налоговый орган не направлял. Решения об отказе в возмещении НДС по указанным налоговым декларациям приняты не были.

С учетом позиции Президиума ВАС РФ, сформированной в Постановлении от 17.11.2009 N 10349/09 по делу N А40-53471/08-118-252, налогоплательщик вправе предполагать, что у налогового органа нет сомнений в правомерности применения заявленных в декларации налоговых вычетов. Следовательно, у Общества возникло право на возмещение НДС за указанные налоговые периоды.

В соответствии с пунктом 3 статьи 45 НК РФ зачет излишне уплаченных налогов в счет погашения недоимки является одним из способов исполнения налоговой обязанности. С момента проведения такого зачета налоговая обязанность признается исполненной. Как следствие, недопустимо принудительное взыскание недоимки, которая ранее была погашена посредством зачета за счет имеющейся переплаты по налогам.

Из представленной ИФНС N 4 по г. Москве в материалы настоящего дела Карты расчета пени видно, что задолженность по НДС за 1 квартал 2008 года была погашена посредством проведения зачетов (заключения на зачет NN 4751114, 745115, 475110, 475117, 475118, 475113, 475111 от 30.04.2008) на общую сумму, превышающую 3 960 000 руб.

С учетом изложенных выше обстоятельств суд пришел к обоснованному выводу о том, что недоимка по НДС (налогоплательщик) по периодам указанным в требовании (июнь, август, октябрь, декабрь~2007 года, 1 и 2, 4 квартал 2008 года, 2 квартал 2009 года) фактически отсутствовала, возникшая в период с 20.04.2008 г. по 20.10.2008 г. недоимка за 1 и 2 квартал 2008 года была погашена зачетом НДС заявленного к возмещению за 4 квартал 2008 года, в связи с чем, после 20.10.2008 г. не могла быть взыскана, в том числе по оспариваемому требованию от 27.05.2010 г.

Инспекция в апелляционной жалобе не оспаривает правильность расчета сумм исчисленных и уплаченных Обществом сумм НДС за периоды, предшествовавшие постановке Общества в качестве налогоплательщика в ИФНС N 26 по г. Москве.

Единственным доводом, на который ссылается Инспекция в обоснование своей позиции, является отсутствие у Инспекции информации о начислении и уплате налогов Обществом в периоды, предшествовавшие постановке Общества в качестве налогоплательщика в ИФНС N 26 по г. Москве. Однако указанный довод несостоятелен по основаниям, изложенным выше.

Дополнительными основаниями признания Требования N 43027 незаконным являются следующие нарушения, которые правильно установлены судом первой инстанции , и не оспариваются Инспекцией в апелляционной жалобе.

Требование в нарушение пункта 4 статьи 69 НК РФ не содержит подробных данных об основаниях взимания налогов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

По смыслу статьи 69 НК РФ конкретные фактические и юридические основания начисления денежных сумм по налоговым обязанностям должны быть очевидны из тех данных, которые содержатся в выставляемом требовании.

В качестве основания взимания налогов (сборов) в оспариваемом Требовании указаны только ссылки на положения первой части Налогового кодекса РФ (пункт 1 статьи 23 и пункт 1 статьи 45 ПК РФ).

Вместе с тем, ссылка Требования на общие положения НК РФ не может являться достаточной для признания указанного Требования соответствующим статье 69 НК РФ, поскольку в таком случае Общество лишено возможности проверить обоснованность и законность обнаружения и наличия недоимки по налогам, указанным в Требовании.

Из Требования не представляется возможным достоверно определить суть налоговых претензий, предъявленных Инспекцией Обществу и послуживших основанием выставления Требования.

В Требовании налоговый орган предложил Обществу уплатить за одни и те же налоговые периоды по НДС суммы указанного налога с одним и тем же сроком уплаты два раза. При этом, в качестве основания возникновения обязанности по уплате НДС в Требовании назван пункт 1 статьи 23 НК РФ и пункт 1 статьи 45 НК РФ.

Так, Требованием Обществу предложено дважды уплатить НДС за август 2007 года со сроком уплаты 20.09.2007 года: в сумме 567 750 руб. (пункт 8 Требования) и в сумме 481 072 руб. (пункт 21 Требования). Аналогично в Требовании предложено дважды уплатить НДС за октябрь 2007 года (пункты 9 и 23 Требования), декабрь 2007 года (пункты 10 и 25 Требования), 2-й квартал 2008 года (пункты 12 и 26 Требования), 4-й квартал 2008 года (пункты 13-15 и 30-32 Требования).

Между тем, нормы Главы 21 НК РФ, которые устанавливают основания для уплаты НДС, не предполагают, что по итогам налогового периода налогоплательщик должен уплатить НДС с одним сроком уплаты несколькими платежами. В налоговой декларации по НДС предусматривается указание только одной суммы, подлежащей уплате налогоплательщиком.

Кроме того, в Требовании (пункты 20, 22 , 24, 27, 28, 29) Обществу со ссылкой на статьи 23 и 45 НК РФ предложено уплатить НДС за налоговые периоды, в отношении которых у Заявителя имелся НДС к возмещению.

Так, в пункте 20 Требования Обществу предложено уплатить НДС за июль 2007 года. В то же время, в уточненной налоговой декларации по НДС (номер корректировки 3/3) от 11.05.10 отражен НДС к возмещению в размере 307 974 руб. Аналогичные претензии содержатся в пунктах 22 (сентябрь 2007 года), 24 (ноябрь 2007 года), 27-29 (3-й квартал 2008 года).

Каких-либо мероприятий налогового контроля (камеральных или выездных налоговых проверок) в отношении Общества в период, предшествующий выставлению Требования, Инспекция не проводила, решений об отказе в возмещении НДС, решений о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, либо решений об отказе в привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, не принимала.

Таким образом, из содержания Требования не представляется возможным установить основания, по которым Обществу предложено дважды уплатить НДС за ряд налоговых периодов 2007 2009 гг., а также основания, по которым Заявителю предложено уплатить НДС за налоговые периоды, в которых был заявлен НДС к возмещению из бюджета.

В Требовании N 43027 в нарушение статьи 69 НК РФ не указаны сведения,

обосновывающие расчет пени.

Требование содержит предложение Обществу уплатить указанные в нем суммы пеней.

В пункте 19 Требования Обществу предложено уплатить пени по НДС со сроком уплаты 25.05.2010 в размере 2 334 436,92 руб. Пунктом 33 Требования Обществу также предложено уплатить пены по НДС с тем же самым сроком уплаты, но в размере 4 403 978,61 руб. При этом в Требовании указано, что процентная ставка пени рассчитана исходя из одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Банка России (30.04.2010) 8.000% годовых.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 28.02.2001 N 5 разъяснил, что досудебное урегулирование спора по вопросу взыскания пеней состоит в указании налоговым органом в направленном налогоплательщику требовании об уплате пеней размера недоимки, даты, с которой начисляются пени, и ставки пеней, то есть данных, позволяющих убедиться в обоснованности начисления пеней.

Такое официальное толкование норм налогового права создает для налогоплательщика условия, когда он, исходя из содержания требования об уплате налога и пеней, в состоянии четко определить, куда, за какой налоговый период и в каком объеме должен внести обязательные платежи.

Вместе с тем , в Требовании в нарушение пункта 4 статьи 69 НК РФ с учетом пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" не указан срок начала начисления пеней. Без указания данных сведений невозможно убедиться в обоснованности начисления пеней.

Из Требования также не представляется возможным установить, за какие налоговые периоды по НДС начислены пени. Требованием Заявителю предложено уплатить НДС за ряд налоговых периодов 2007-2009 гг. В то же время, сумма пеней по НДС указана без разбивки по налоговым периодам, в которых якобы возникла сумма задолженности.

Кроме того, из указанной в Требовании ставки пеней, невозможно проверить правильность ее расчета. Из оспариваемого Требования следует, что пени рассчитаны по ставке 8% годовых. Данная ставка рефинансирования была установлена Указанием ЦБ РФ от 29 апреля 2010 г. N 2439-У и начала применяться с 30 апреля 2010 года. Следовательно, пени были рассчитаны налоговым органом исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей в период с 30.04.2010. Между тем, если сопоставить сумму налоговых претензий по НДС, с суммой начисленных пеней, то за один месяц, в течение которого действовала ставка рефинансирования ЦБ РФ в размере 8% годовых (с 30.04.2010 по дату выставления Требования - 27.05.2010), Заявителю были начислены пени, составляющие 16% от суммы задолженности. Так, по пунктам 7-18 Требования задолженность по НДС составляет свыше 14 289 000 руб., а пени в п.19 Требования начислены в размере 2 334 436 руб.

Аналогично, сумма налоговых претензий по НДС по пунктам 20-32 Требования, превышает 26 600 000 руб., в то время как сумма начисленных по ставке 8% пеней, указанных в пункте 33 Требования, равна 4 403 978 руб.

Изложенные выше нарушения привели к невозможности убедиться в правильности начисления пеней и являются основанием признания Требования недействительным в соответствующей части .

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии нарушений при принятии налоговым органом Решения N 142/135 и Постановления N 473/135 от 26.08.2010, не соответствуют установленным Арбитражным судом г. Москвы фактическим обстоятельствам.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на законность принятия указанных ненормативных актов. В обоснование данного вывода Инспекция ссылается на то, что у нее возникло право на обращение взыскания на имущество Общества в связи с наличием выставленных и неисполненных инкассовых поручений в банках.

Инспекция в апелляционной жалобе утверждает, что Решение N 142/135 и Постановление N 473/135 от 26.08.2010 были приняты после получения информации о поступлении в картотеку неисполненных документов инкассовых поручений на списание денежных средств, подлежащих взысканию с Общества на основании оспариваемого Требования N 43027 и Решения N 797.

Между тем, судом было установлено, что на момент принятия Решения N 142/135 и Постановления N 473/135 от 26.08.2010 инкассовые поручения на списание денежных

средств, неисполнение которых представляет налоговым органам право обращать взыскание на иное имущество налогоплательщиков, еще не поступили в банк.

Как установлено судом, Инспекция в связи с неисполнением требования от 27.05.2010 г. N 43027 вынесла в порядке статьи 46 НК РФ решение от 29.07.2010 г. N 797 о взыскании налогов за счет денежных средств, в рамках исполнения которого направила в банк, обслуживающий налогоплательщика ОАО "Промсвязьбанк", инкассовые поручения от 29.07.2010 г. N 3618 - 3627. После чего, "в связи с отсутствием информации о счетах" и "отсутствии денежных средств на счетах" налоговым органом было вынесено Решение 142/135 и Постановление от 26.08.2010 г. N 473/135 о взыскании налогов за счет имущества (т. 1 л.д. 19-20).

При этом, ОАО "Промсвязьбанк" сообщил Обществу, что инкассовые поручения поступили в банк только 3 сентября 2010 года (т. 5 л.д. 132-143), то есть после вынесения решения о взыскании налогов за счет имущества, которое в силу пункта 7 статьи 46 НК РФ не могло быть вынесено при отсутствии у Инспекции данных об остатках денежных средств на расчетом счете и невозможности исполнения инкассовых поручений в виду отсутствия достаточных денежных средств, с помещением последних в картотеку неисполненных платежных документов.

Поскольку данные о помещении инкассовых поручений в картотеку или данных об отсутствии (недостаточности) денежных средств на счетах налогоплательщика для уплаты недоимки по налогам и задолженности по пеням на дату вынесения Решения 142/135 и Постановления от 26.08.2010 г. N 473/135 о взыскании налогов за счет имущества у Инспекции отсутствовали и объективно не могли быть получены, то основания для вынесения оспариваемых Решения и Постановления от 26.08.2010 г. у налогового органа не имелось, указанные Решение и Постановление вынесены с грубым нарушением порядка и процедуры установленной пунктом 7 статьи 46 и статьей 47 НК РФ, соответственно, являются незаконными.

С учётом изложенных обстоятельств, решение суда отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2011 года по делу N А40-3392/11-107-15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова С.Н.Крекотнев