Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 14АП-4363/11

г. Вологда

28 июля 2011 г.

Дело N А05-4463/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Виноградовой Т.В. и Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя Котласского межрайонного прокурора на решение Арбитражного суда Архангельской области от 06 июня 2011 года по делу N А05-4463/2011 (судья Дмитревская А.А.),

установил

заместитель Котласского межрайонного прокурора (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройПроект" (город Москва, ИНН 7702686320, ОГРН 5087746231513; далее - общество, ООО "СтройПроект") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 06 июня 2011 года в удовлетворении заявленных требований прокурору отказано.

Прокурор с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу не согласно с ней, решение суда считает законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 29.03.2011 проведена проверочная игра в игровом клубе общества, расположенном по адресу: город Котлас, улица Луначарского, дом 6.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены акт проверочной игры от 29.03.2011, протокол осмотра от 29.03.2011, протокол изъятия от 29.03.2011, взяты объяснения с администратора клуба и сотрудника ОВД Луговского Н.М.

При таких обстоятельствах прокурор пришел к выводу о нарушении ООО "СтройПроект" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынес постановление от 29.04.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "СтройПроект" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении требований прокурора.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда об отказе в привлечении к ответственности по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: актом проверочной игры от 29.03.2011, протоколом осмотра от 29.03.2011, протоколами изъятия от 29.03.2011, объяснениями администратора клуба.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии события вмененного правонарушения является несостоятельным.

Ссылку общества на то, что ООО "СтройПроект" проводилась не азартная игра, а стимулирующая лотерея "Триада", апелляционная инстанция находит ошибочной по следующим основаниям.

Действительно, из материалов дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Триада" (далее - ООО "Триада") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 20.09.2010 по 20.08.2011 стимулирующую лотерею "Время поиграть с Триадой!".

Общество в отзыве на заявление указало, что на основании агентского договора от 01.02.2011 N 404 ООО "Триада" поручило ООО "СтройПроект" осуществлять проведение стимулирующей лотереи. По договору купли-продажи от 22.12.2010 N 221210 общество приобрело оборудование.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО "Триада", за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо оплатить услугу и воспользоваться услугой, после чего получить от представителя организатора лотереи скретч-карту, дающую право на участие в проведении лотереи, провести действия по выявлению нанесенных под защитный слой скрытых надписей, рисунков или знаков, предъявить представителю организатора скретч-карту с выигрышем. При этом победителем признается участник, обнаруживший под защитным слоем указание на конкретный приз; проигравшим - участник, обнаруживший под защитным слоем пустое поле. При проведении розыгрыша призового фонда лотерейное или иное оборудование, в том числе игорное, не используется.

Согласно описаниям признаков или свойств товара (услуги) основным условием участия в стимулирующей лотерее является приобретение услуги, что исключает иную взаимосвязь стимулирующей лотереи с услугой.

В соответствии с описанием способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником такой договор не связан с внесением участником платы.

Между тем, из акта проверочной игры от 29.03.2011 следует, что в механизм организации деятельности общества заключался в следующем: администратору - кассиру передаются денежные средства, последний на игровом поле развлекательного оборудования вводит определенное время игры.

Администратор-кассир клуба в своих объяснениях указала на то, что для участия в игре ей передавалась денежная сумма; с помощью ключа и манипуляциями на игровом оборудовании она устанавливала на экране оборудования определенное количество баллов, эквивалентное денежной сумме (1 руб. - 1 балл); игра осуществлялась путем нажатия кнопок, находящихся на панели управления аппаратом; количество баллов на оборудовании изменялось то в сторону увеличения, то в сторону уменьшения. По окончании игры игрок может получить деньги в любое время в обмен на количество увеличенных в процессе игры сумм баллов из расчета 1 руб. - 1 балл. Аппарат состоит из монитора, клавиатуры и системного блока, в котором установлена программа для игры на аппарате, купюроприемник демонтирован.

При этом каких-либо документов (квитанций, лотерейных билетов, скретч-карт) указанное лицо не выдавало, участвовать в какой-либо лотерее не предлагало.

Из объяснений указанного лица, а также объяснений Луговского Н.М. следует, что посетителями клуба осуществлялась игра при помощи электронного оборудования, имеющая признаки азартной игры, необходимым условием участия в игре являлось внесение посетителем денежных средств.

С учетом таких обстоятельств апелляционная инстанция приходит к выводу, что проводимая ООО "СтройПроект" стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; один балл, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "СтройПроект" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах ссылка суда на недоказанность события правонарушения противоречит материалам дела и установленным по делу обстоятельствам. Доводы апелляционной жалобы прокурора в этой части являются обоснованными.

Вместе с тем апелляционная инстанция считает необходимым отметить, что прокурором нарушена процедура привлечения лица к административной ответственности.

В силу пункта 10 Постановления N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В данном случае из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.04.2011 следует, что оно составлено в отсутствие законного представителя общества.

Из материалов дела следует, что повесткой от 31.03.2011 N 7-05-11 общество извещалось о времени и месте составления постановления по делу об административном правонарушении - в 16 час 00 мин 29.04.2011, направленной при помощи органов почтовой связи по квитанции от 31.03.2011 N 76867 (л. д. 24).

Суд первой инстанции установил, материалами дела подтверждается и прокурором не оспаривается, что на официальном сайте "Почта России. Отслеживание почтовых отправлений" имеется информация о том, что данное заказное письмо возвращено 06.05.2011 отправителю неврученным с отметкой "истек срок хранения", при этом вручено отправителю 14.05.2011.

Следовательно, на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (29.04.2011) прокурор не располагал информацией о получении обществом повестки.

Существенный характер нарушений (предусмотренных Постановлением N 10) определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Составление постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, лишает его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, в связи с чем такое процессуальное нарушение носит существенный характер, так как не позволяет рассмотреть дело объективно, всесторонне и полно, с учетом возможных возражений со стороны общества. Указанное нарушение является неустранимым.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что на дату рассмотрения апелляционной инстанцией дела трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, истек, что также является основанием для отказа в удовлетворении требований.

В связи с отказом прокурору в привлечении общества к административной ответственности, изъятое по протоколу от 29.03.2011 имущество правомерно возвращено обществу, а денежные средства - законному владельцу.

С учетом изложенного оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы прокурора не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 06 июня 2011 года по делу N А05-4463/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу заместителя Котласского межрайонного прокурора - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова О.Ю. Пестерева