Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 07АП-4920/11

г. Томск

Дело N 07-4920/11

25 июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2011 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей: Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Топчиевой И.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Казак Ю.А. по доверенности от 13.01.2011 года (сроком до 31.12.2011 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27.04.2011 года

по делу N А45-22361/2010 (судья Булахова Е.И.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Сапоцкой Надежды Васильевны (ОГРНИП307546212700026, ИНН544010752743)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области

о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Сапоцкая Надежда Васильевна (далее по тексту - ИП Сапоцкая Н.В., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области (далее по тексту - Межрайонная ИФНС России N 3 по Новосибирской области, Инспекция, налоговый орган, апеллянт) о признании недействительным решения от 30.06.2010 N 13 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Арбитражный суд Новосибирской области решением от 27.04.2011 года с учетом определения суда от 03.05.2011 об исправлении опечатки заявление ИП Сапоцкой Н.В. удовлетворил частично. Признал недействительным, как принятое с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), решение Межрайонной ИФНС России N 3 по Новосибирской области от 30.06.2010 N 13 в части:

начисления к уплате ИП Сапоцкой Н.В. налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) за 2007 год по сроку уплаты 15.07.2008 в размере 2423 рубля, за 2008 год по сроку уплаты 15.07.2009 в размере 5244 рубля;

выводов в мотивировочной части решения о не исчислении ИП Сапоцкой Н.В.НДФЛ в размере 4463 рубля за 2009 год по сроку уплаты 15.07.2010, который на дату принятия решения не наступил;

начисления к уплате ИП Сапоцкой Н.В. соответствующих налогу на доходы физических лиц сумм пени в размере 1168 рублей 50 копеек;

привлечения ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 511 рублей;

привлечения ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по НДФЛ в виде штрафа в размере 3088 рублей;

начисления к уплате ИП Сапоцкой Н.В. единого социального налога за 2007 год по сроку уплаты 15.07.2008 в размере 1615 рублей 57 копеек, за 2008 год по сроку уплаты 15.07.2009 в размере 3495 рублей 93 копейки;

выводов в мотивировочной части решения о не исчислении ИП Сапоцкой Н.В. единого социального налога в размере 2975 рублей 64 копейки за 2009 год по сроку уплаты 15.07.2010, который на дату принятия решения не наступил;

начисления к уплате ИП Сапоцкой Н.В. соответствующих единому социальному налогу сумм пени в размере 773 рубля 57 копеек;

привлечения ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 341 рубль;

привлечения ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 2502 рубля;

начисления к уплате ИП Сапоцкой Н.В. налога на добавленную стоимость за 2007-2009 годы в размере 125871рубль;

начисления к уплате ИП Сапоцкой Н.В. как налоговому агенту налога на добавленную стоимость за 2007-2009 годы в размере 7336 рублей 90 копеек;

привлечения ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 11596 рублей;

привлечения ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 8095 рублей 03 копейки;

начисления к уплате ИП Сапоцкой Н.В.единого налога на вмененный доход по сроку уплаты 25.10.2007 в сумме 1381 рубль; по сроку уплаты 25.01.2008 в сумме 2086 рублей; по сроку уплаты 25.04.2008 в сумме 2481 рубль; по сроку уплаты 25.07.2008 в сумме 2481 рубль; по сроку уплаты 27.10.2008 в сумме 2481 рубль; по сроку уплаты 26.01.2009 в сумме 6567 рублей; по сроку уплаты 27.04.2009 в сумме 9143 рубля; по сроку уплаты 27.07.2009 в сумме 9143 рубля; по сроку уплаты 26.10.2009 в сумме 9143 рубля; по сроку уплаты 25.01.2010 в сумме 2634 рубля;

начисления к уплате ИП Сапоцкой Н.В. соответствующих единому налогу на вмененный доход сумм пени;

привлечения ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 3169 рублей 33 копейки;

привлечения ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 54520 рублей 53 копейки.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С Межрайонной ИФНС России N 3 по Новосибирской области в пользу ИП Сапоцкой Н.В. взысканы расходы по государственной пошлине в сумме 200 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции о признании недействительным решения налогового органа от 30.06.2010 N 13 в части перевода ИП Сапоцкой Н.В. на общую систему налогообложения в связи с реализацией продуктов питания лицу-ОВД по Черепановскому району, а также произведенных налоговым органом в связи с данным переводом доначислений: НДФЛ в размере 2 423 рубля за 2007 год, в размере 5244 рубля за 2008 год; налога на добавленную стоимость в размере 125871 рубль, единого социального налога 5110 рублей 50 копеек, соответствующих сумм пени за несвоевременное перечисление указанных налогов в бюджеты, привлечения налогоплательщика к ответственности в соответствии со статьями 119,122 НК РФ; доначисления ИП Сапоцкой Н.В. единого налога на вмененный доход в сумме 47 540 рублей, соответствующих сумм пени, а также привлечения к налоговой ответственности по статьей 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3169 рублей 33 копейки в связи с неправильным применением налоговым органом физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт в указанной части отменить и принять новый судебный акт об отказе предпринимателю в заявленных требованиях.

Доводы жалобы мотивированы неправильным истолкованием положений статей 346.26,346.27,346.29 НК РФ; несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела; неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

В поступившем до начала судебного заседания отзыве на апелляционную жалобу ИП Сапоцкая Н.В. просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Представитель Инспекции в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе.

ИП Сапоцкая Н.В. в судебное заседание не явилась, о месте и времени его проведения извещена надлежащим образом. В отзыве на апелляционную жалобу ходатайствовала о рассмотрении жалобы налогового органа в ее отсутствие. Суд апелляционной инстанции в порядке частей 2,3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившего предпринимателя.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, с 14 мая по 04 июня 2010 года Межрайонной ИФНС России N 3 по Новосибирской области в отношении ИП Сапоцкой Н.В. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам проверки составлен акт от 04.06.2010 N 13, вынесено решение от 30.06.2010 N 13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику доначислены и предложены к уплате не полностью уплаченные налоги в общей сумме 381014 рублей 50 копеек, в том числе: единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 194272 рубля, налог на доходы физических лиц в размере 7667 рублей, налог на добавленную стоимость в размере 173 965 рублей, единый социальный налог в размере 5 110 рублей 50 копеек, пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 65735 рублей 98 копеек, а также налоговые санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122, пунктами 1,2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 98750 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 20.09.2010 N 678 по жалобе налогоплательщика решение Инспекции от 30.06.2010 N 13 отменено в части предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 1126 рублей; Межрайонной ИФНС России N 3 по Новосибирской области в связи с внесенными в решение от 30.06.2010 N13 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения изменениями необходимо пересчитать суммы пени и штрафных санкций, решение налогового органа от 30.06.2010 N13 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом внесенных изменений утверждено.

Несогласие с вышеназванным решением Инспекции от 30.06.2010 N 13 послужило основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Арбитражный суд Новосибирской области, проверяя оспариваемое решение Инспекции, правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах.

По эпизоду, связанному с переводом ИП Сапоцкой Н.В. на общую систему налогообложения в связи с реализацией продуктов питания юридическому лицу - ОВД по Черепановскому району, заявителю налоговым органом начислены: НДФЛ в размере 2423 рубля за 2007 год, в размере 5244 рубля за 2008 год, НДС в размере 125871 рубль, ЕСН в размере 5110 рублей 50 копеек. Решением N 13 налогоплательщику начислены пени за несвоевременное перечисление указанных налогов в бюджеты, а также он (налогоплательщик) привлечен к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неперечисление налогов и сборов в бюджеты, а также по статье 119 (части 1 и 2) НК РФ за непредставление в установленные законом сроки налоговых деклараций и расчетов авансовых платежей. Кроме того, мотивировочная часть решения содержит выводы налогового органа о не исчислении ИП Сапоцкой Н.В. НДФЛ в размере 4463 рубля за 2009 год по сроку уплаты 15.07.2010, который на дату принятия решения N 13 еще не наступил; ЕСН в размере 2975 рублей 64 копеек за 2009 год по сроку уплаты 15.07.2010, который на дату принятия решения N 13 еще не наступил.

Основанием начисления указанных налогов, пени, штрафных санкций, привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по статьям 119,122 НК РФ явилось по мнению налогового органа неправомерность применения ИП Сапоцкой Н.В. системы налогообложения в виде ЕНВД в части реализации готовой кулинарной продукции ОВД по Черепановскому району и перевел налогоплательщика на общую систему налогообложения с доначислением НДФЛ, ЕСН, НДС, а также с привлечением налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 119 и 122 НК РФ. К указанному выводу налоговый орган пришел на основании статей 346.26 и 346.27 НК РФ в соответствии с которыми налогоплательщиком не соблюдена совокупность условий, предусмотренных в указанных статьях.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования по данному эпизоду, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ пришел к выводу о том, что дополнительное начисление налоговым органом ИП Сапоцкой Н.В. НДФЛ в размере 2423 рубля за 2007 год, в размере 5244 рубля за 2008 год, НДС в размере 125871 рубль, ЕСН в размере 5110 рублей 50 копеек, соответствующих сумм пени по указанным налогам, привлечение ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за не перечисление налогов и сборов в бюджеты, а также по статье 119 (части 1 и 2) НК РФ за непредставление в установленные законом сроки налоговых деклараций и расчетов авансовых платежей является неправомерным; о незаконности вывода налогового органа, изложенного в мотивировочной части решения от 30.06.2010 N 13 о не исчислении ИП Сапоцкой Н.В. НДФЛ в размере 4463 рубля за 2009 год по сроку уплаты 15.07.2010, который на дату принятия решения N 13 еще не наступил; ЕСН в размере 2975 рублей 64 копеек за 2009 год по сроку уплаты 15.07.2010, который на дату принятия решения N 13 еще не наступил.

В соответствии со статьей 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен этот налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход.

В соответствии с подпунктами 8 и 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, том числе и в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как:

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (пункт 8);

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей;

Согласно разъяснениям данными в статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания.

Таким образом, указанная терминология для организации общественного питания в качестве обязательного требования предъявляет условие о потреблении готовой продукции непосредственно в объекте организации общественного питания и проведения досуга, в данном случае в помещении столовой, расположенной в подвальном помещении административного здания по адресу: г. Черепаново, Кл. Партизанская,12.

Судом первой инстанции установлено и предпринимателем самостоятельно указывается, что часть продукции, изготовленной ИП Сапоцкой Н.В., реализовывалась для кормления лиц, находящихся в изоляторе временного содержания, то есть за пределами столовой.

Иными словами, предприниматель реализовывал изготовленную им продукцию, потребление которой производилось не на объекте организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей (объекте организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей).

Как установлено налоговым органом, фактически договорные правоотношения ИП Сапоцкой Н.В. и ОВД по Черепановскому району состоялись, налогоплательщиком в 2007 - 2009 годах ОВД по Черепановскому району передана готовая кулинарная продукция на сумму 146877 рублей 13 копеек за 2007 год; на сумму 350568 рублей за 2008 год; на сумму 300609 рублей за 2009 год. Оплата приобретенной готовой кулинарной продукции ОВД по Черепановскому району производилась безналичным путем.

Факт реализации готовой кулинарной продукции на указанную сумму ОВД по Черепановскому району предпринимателем не оспаривается.

В связи с тем, что действующее налоговое законодательство к услугам общественного питания не предъявляет требования о реализации продукции собственного производства исключительно за наличный расчет, то есть не связывает обязанность по уплате ЕНВД по данным услугам с формой оплаты за них, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что деятельность по реализации продукции собственного изготовления - кулинарной продукции по безналичному расчету, оказанием которой занималась ИП Сапоцкая Н.В., также является составной частью услуг общественного питания, в связи с чем, данная деятельность подпадает под режим обложения ЕНВД.

Также не может быть принят довод налогового органа о том, что судом первой инстанции не исследован вопрос об обоснованности перевода налогоплательщика на общий режим налогообложения по основаниям неиспользования им объекта организации общественного питания.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, выдача продукции собственного производства ОВД по Черепановскому району осуществлялась предпринимателем через кухню, минуя раздачу, через объект общественного питания - столовую. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

В силу положений абзаца 2, абзаца 3 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования налогоплательщика в указанной части.

Кроме того, оспариваемым решением налоговым органом в части ЕНВД налогоплательщику доначислен налог в связи с занижением физического показателя в 2007-2009 годах.

Налоговым органом при определении величины физического показателя для исчисления ЕНВД включена площадь, занимаемая местом кассира и раздачей (8.4 кв.м), в общую площадь зала обслуживания (83.5 кв.м) на том основании, что правоустанавливающие (инвентаризационные) документы не содержат разделение арендуемых площадей, в том числе на раздачу и место кассира.

Как следует из материалов дела, между ИП Сапоцкой Н.В. и администрацией Черепановского района заключены договоры аренды нежилого подвального помещения в административном двухэтажном здании, расположенном по адресу: Новосибирская область, г. Черепаново, ул. Партизанская, 12.

Во 2 и 3 кварталах 2007 года, в 1 - 3 кварталах и в октябре 2008 года на основании договоров аренды предприниматель арендовала у администрации Черепановского района Новосибирской области 127,4 кв. метров. В ноябре и декабре 2008 года и в 1 - 3 кварталах 2009 года предприниматель арендовала 95 кв. м., а в 4 квартале 2009 года - 127,4 кв. м. С учетом схемы-экспликации к договору (том дела 2, лист дела 32) предпринимателем наряду с подсобными помещениями (N N помещений - 1, 19, 21) арендовались залы обслуживания посетителей NN 22,20, 18 общей площадью 83,9, которые в качестве физического показателя подлежали декларированию по ЕНВД.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки при осмотре арендуемых предпринимателем помещений (том дела 2, листы дела 23-26) установлено наличие в одном из залов места раздачи и места кассира, при этом их замеры не проведены.

При определении площади залов обслуживания налоговым органом за основу при расчете ЕНВД и, как следствие, при доначислении ЕНВД из расчета 68,5 кв. м., из площади помещения N 21 квадратные метры, приходящиеся на место раздачи и место кассира.

Таким образом, при определении размера площади залов обслуживания посетителей, налоговым органом за основу взята вся площадь помещений, арендуемых налогоплательщиком, что представителем Инспекции не оспаривалось.

Согласно статье 346.29 НК РФ единый налог исчисляется исходя из количества физических показателей, характеризующих определенный вид предпринимательской деятельности, базовой доходности, с учетом корректирующих коэффициентов K1, K2 и КЗ.

При исчислении суммы единого налога для оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, физическим показателем является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей, не относится к площади торгового зала.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Следовательно, основным критерием, характеризующим площадь зала обслуживания посетителей в целях исчисления единого налога, является его фактическое использование. При этом, размер фактически используемой для оказания услуг площади может быть определен на основании любых имеющихся у организации правоустанавливающих, правоудостоверяющих или технических документов.

По смыслу приведенных выше норм права, в зал обслуживания посетителей должны включаться площади, используемые исключительно для потребления пищи и проведения досуга. Соответственно, иные площади (вне зависимости, находятся ли они в общем зале или в отдельных помещениях), имеющие другую целевую направленность (приготовление пищи, мытье посуды и т.д.), например, кухня, зона раздачи, место касссира и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения ЕНВД включаться не должны.

В соответствии со статьей 108 НК РФ, частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, а также обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговый орган.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из пояснений представителя налогового органа и обжалуемого решения, вывод о том, что налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял обслуживание посетителей в зале площадью 83,5 кв.м, сделан налоговым органом лишь на основании сведений в представленных инвентаризационных и правоустанавливающих документах без указания в них отдельно от зала обслуживания места раздачи и места кассира. Между тем, обстоятельства фактического использования ИП Сапоцкой Н.В. спорных помещений проведенной проверкой установлены не были.

Инспекцией не представлено доказательств того, что предприниматель в спорный период использовала указанные в планах и экспликациях арендованную ею площадь в 83.5 кв.м для обслуживания посетителей, а также доказательства, опровергающие доводы налогоплательщика об использовании ею площади в меньшем размере.

При таких обстоятельствах, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что на основании представленных в дело планов и экспликаций и замеров, произведенных налогоплательщиком, ИП Сапоцкая Н.В. должна была декларировать при определении ЕНВД площади залов обслуживания без зоны раздачи и зоны кассира, как не являющиеся частью зала обслуживания и не предназначенные для обслуживания посетителей, что соответствует правовой позиции Конституционного суда РФ к определению "вмененного дохода", подлежащего налогообложению единым налогом, изложенной в Определении КС РФ от 09.04.2001 N 82-0, согласно которому вмененный доход определяется с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на его получение (в отношении оказания услуг общественного питания - это площадь зала обслуживания посетителей). Таким образом "иные площади" как не влияющие на доходность услуг общественного питания в силу отсутствия прямой причинной связи между размером "иных площадей" и количеством посетителей, соответственно, выручкой конкретной столовой, не могут учитываться в расчете ЕНВД.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о недействительности решения налогового органа от 30.06.2010 N 13 в части доначисления ИП Сапоцкой Н.В. ЕНВД единого налога на вмененный доход: по сроку уплаты 25.10.2007 в сумме 1381 рубль; по сроку уплаты 25.01.2008 в сумме 2086 рублей; по сроку уплаты 25.04.2008 в сумме 2481 рубль; по сроку уплаты 25.07.2008 в сумме 2481 рубль; по сроку уплаты 27.10.2008 в сумме 2481 рубль; по сроку уплаты 26.01.2009 в сумме 6567 рублей; по сроку уплаты 27.04.2009 в сумме 9143 рубля; по сроку уплаты 27.07.2009 в сумме 9143 рубля; по сроку уплаты 26.10.2009 в сумме 9143 рубля; по сроку уплаты 25.01.2010 в сумме 2634 рубля.

Как следует из материалов дела, судом по данному эпизоду за период с 2 квартала 2007 года по ноябрь 2008 года и за 4 квартал 2009 года (с учетом перезаключения договоров аренды) за основу взяты арендуемые площади из расчета 83,5 кв. м. минус 8,4 кв. м. (место раздачи и место кассира) = 75 кв. м. и с учетом декларированных налогоплательщиком 15 кв. м.. За период с ноября 2008 года по третий квартал 2009 года включительно - 54 кв. м., поскольку в этот период времени согласно договору от 11.11.2008 N 112/2009 ИП Сапоцкая Н.В. арендовала лишь 95 кв. м., из которых декларированию подлежали 54 кв. м. - залы NN 21, 18 (34,4 + 21 = 62,5 кв. м.) за минусом зоны раздачи и зоны кассы, которые равны 8,4 кв. м. При этом налоговым органом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено достоверных доказательств того, что ИП Сапоцкая Н.В. в указанный период времени арендовала 127,4 кв. м. как в период с 2 квартала 2007 года по ноябрь 2008 года и за 4 квартал 2009 года.

При таких обстоятельствах правомерным является вывод суда первой инстанции о незаконности дополнительного начисления налоговым органом ИП Сапоцкой Н.В. ЕНВД в указанных выше суммах.

По изложенным выше основаниям суд апелляционной инстанции находит несостоятельным довод апелляционной жалобы об использовании налогоплательщиком на протяжении 2007-2009 годов трех залов обслуживания общей площадью 83.5 кв.м.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что у налогового органа отсутствовали основания привлечения ИП Сапоцкой Н.В. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а равно начисления штрафа по статье 119 НК РФ в части доначисления предпринимателю НДС в связи с переводом ее на общую систему налогообложения.

Поскольку доводы Инспекции о правомерности доначисления налогов, пени, штрафов по оспариваемым эпизодам не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела путем представления совокупности допустимых доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования предпринимателя.

Доводы апеллянта не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27.04.2011 года по делу N А45-22361/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

И.И. Бородулина

Судьи

В.А. Журавлева Н.А.Усанина