Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. N 09АП-18248/11

город Москва

Дело N А40-121508/10-116-483

10.08.2011 г.

N 09АП-18248/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 08.08.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.08.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу компании "Кваттрочемини АО" (Финляндия)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2011

по делу N А40-121508/10-116-483, принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению компании "Кваттрочемини АО" (Финляндия)

к Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве

о признании недействительным решения от 30.07.2010 N 317,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лякишев М.В. по дов. от 30.11.2010,

от заинтересованного лица - Гоман Д.В. по дов. от 06.07.2011 N 05/25, Сокорова Е.В. по дов. от 19.11.2010 N 05/23,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2011 иностранной организации "Кваттрочемини АО" (Финляндия) (далее - иностранная организация, налогоплательщик, заявитель) отказано в признании недействительным решения МИ ФНС России по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 30.07.2010 N 317 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на необоснованность выводов суда.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на необоснованность доводов заявителя, их несоответствие фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить, отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования.

Налоговый орган возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылаясь на доводыё приведенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка иностранной организации в связи с осуществлением ею деятельности на территории Российской Федерации в г. Москве по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 гг. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2010 N 209 (т. 1, л.д. 37-51), на который налогоплательщиком принесены возражения.

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика, материалов выездной налоговой проверки инспекция вынесла решение от 30.07.2010 N 317 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 13-29).

Данным решением заявитель привлечён к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 956 937 руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 19 784 685 руб. и пени в размере 3 276 343 руб.

Решением от 17.09.2010 N 21-19/098207 Управления ФНС России по г. Москве апелляционную жалобу общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа - без изменения (т. 1 л.д. 30-35).

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку решение Арбитражного суда г. Москвы, вынесенное по делу, является законным и обоснованным, выводы, содержащиеся в нем, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из материалов дела, иностранная организация заключила договор подряда от 02.11.2006 без номера с ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия", согласно которому выполняла строительно-монтажные работы, связанные со строительством складских помещений на условиях "под ключ", на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Новоорловская, д. 7 (далее - строительная площадка).

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что для выполнения работ на строительной площадке заявитель привлекал субподрядные организации ООО "А-Хо Строй", ООО "Верон-2000", ООО "Модуль-Стройнаука 1".

В соответствии с договором аренды механизмов от 01.08.2003 N М 0380 и приложений к нему от 28.12.2005, от 29.12.2006, заключенным заявителем с ООО "А-Хо Строй" последнее предоставляет машины и механизмы за плату во временное пользование.

Из акта от 23.09.2006 без номера (т. 2 л.д. 9), подписанного иностранной организацией и ООО "А-Хо Строй", заверенного печатями организаций, следует, что за период с 19.09.2006 по 23.09.2006 на строительной площадке работали следующие машины и механизмы: грузовая автомашина с манипулятором 9-15 тонн (4 часа), мини-экскаватор гусеничный с ковшом (6 часов), грузовая автомашина с манипулятором 35 тонн (6 часов).

На основании договора почасовых услуг от 26.09.2006 N 1219 (т. 2, л.д. 10) ООО "Модуль-Стройнаука 1" оказало заявителю услуги по предоставлению крана с машинистом для работы на стройплощадке 34. Согласно акту приема и сдачи работ от 26.09.2006 без номера, подписанному иностранной организацией и ООО "Модуль-Стройнаука 1" на стройплощадке 34 произведены работы с 8 до 23 часов автокраном грузоподъемностью 25 тонн (т. 2 л.д. 11).

Также в соответствии с актом от 30.09.2006 N 1197 ООО "Модуль-Стройнаука 1" предоставило заявителю услуги автокрана для строительной площадки 34 в количестве 11 часов. Данный акт содержит подписи и печати заявителя и ООО "Модуль-Стройнаука 1" (т. 2 л.д. 12).

Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ проведен допрос учредителя ООО "Модуль-Стройнаука 1" Потапова Алексея Юрьевича (т. 2 л.д. 13-16). В ходе допроса Потапов А.Ю. показал, что является учредителем ООО "Модуль-Стройнаука 1", которое оказывает услуги по предоставлению строительной спецтехники. В сентябре 2006 г. ООО "Модуль-Лройнаука 1" оказывало иностранной организации работы на строительной площадке.

В ходе проведения допроса Потапову А.Ю. представлялись на обозрение акты выполненных работ от 26.09.2006 без номера и от 30.09.2006 N 1197. Потапов А.Ю. подтвердил подлинность актов, факт оказания работ иностранной организации в сентябре 2006 г. на строительной площадке. Кроме того, Потапов А.Ю. показал, что на указанной строительной площадке 26.09.2006 и 30.09.2006 работал автокран (25 тонн, длинна стрелы 22 метра), который производил для заявителя перемещение грузов и строительных материалов. По результатам указанных работ ООО "Модуль-Стройнаука 1" в адрес иностранной организации были выставлены акты от 26.09.2006 без номера и от 30.09.2006 N1197.

Также 26 и 27 сентября 2006 г. ООО "Верон 2000" производило для заявителя на строительной площадке 34 перевозку грузов. Данное обстоятельство подтверждается следующими документами: актом о приемке выполненных работ и оказанных услуг к счету-фактуре от 17.10.2006 N 151-06, согласно которому стоимость по перевозке грузов ООО "Верон" 26.09.2006 составили 1088,55 Евро, в том числе НДС - 166,05 Евро (т. 2 л.д. 17), актом о приемке выполненных работ и оказанных услуг к счету-фактуре от 13.11.2006 N 174-06, согласно которому стоимость работ по перевозке грузов 27.06.2006 ООО "Верон" на стройплощадке 34 составила 424,80 евро, в том числе НДС - 64,80 евро (т. 2 л.д. 18-19).

Перечисленные акты содержат подписи и печати заявителя и ООО "Верон".

Факт начала выполнения работ иностранной организации с привлечением субподрядных организаций на строительной площадке в сентябре 2006 г. подтверждает акт передачи строительной площадки без даты и без номера "Расширение склада готовой продукции и реконструкции офиса ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия", представленный заявителем в ходе выездной налоговой проверки (т. 2 л.д. 20-21). Как следует из данного акта ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" 29.09.2006 передало строительную площадку 34 иностранной организации. Данный акт подписан сторонами и заверен их печатями.

Таким образом, правомерен довод инспекции о том, что указанный акт подтверждает фактическую передачу строительной площадки в сентябре 2006 г.

В соответствии с актом сдачи-приемки выполненных работ по объекту от 31.03.2008 г. строительные работы на объекте "Строительство и проектирование складских помещений для ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" по адресу: 119633, г. Москва, ул. Новоорловская, д. 7, выполнены в соответствии с договором от 02.11.2006 без номера и переданы заказчику 31.03.2008.

В соответствии с п. ст. 306 НК РФ положениями ст.ст. 306-309 НК РФ устанавливаются особенности исчисления налога иностранными организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в случае, если такая деятельность создает в частности постоянное представительство иностранной организации.

Согласно п. 1 ст. 308 НК РФ под строительной площадкой иностранной организации на территории Российской Федерации понимается:

1) место строительства новых, а также реконструкции, расширения, технического перевооружения и (или) ремонта существующих объектов недвижимого имущества (за исключением воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов);

2) место строительства и (или) монтажа, ремонта, реконструкции, расширения, и (или) технического перевооружения сооружений, в том числе плавучих и буровых установок, а также машин и оборудования, нормальное функционирование которых требует жесткого крепления на фундаменте или к конструктивным элементам зданий, сооружений или плавучих сооружений.

Началом существования строительной площадки в налоговых целях считается более ранняя из следующих дат: дата подписания акта о передаче площадки подрядчику (акта о допуске персонала субподрядчика для выполнения его части совокупного объёма работ) или дата фактического начала работ.

Окончанием существования строительной площадки является дата подписания заказчиком (застройщиком) акта сдачи-приемки объекта или предусмотренного договором комплекса работ. Окончанием работ субподрядчика считается дата подписания акта сдачи-приемки работ генеральному подрядчику. В случае если акт сдачи-приемки не оформлялся или работы фактически окончились после подписания такого акта, строительная площадка считается прекратившей существование (работы субподрядчика считаются законченными) на дату фактического окончания подготовительных, строительных или монтажных работ, входящих в объём работ.

Согласно п. 2 ст. 308 НК РФ при определении срока существования строительной площадки в целях исчисления налога на прибыль, а также постановки на учет иностранной организации в налоговых органах, работы и иные операции, продолжительность которых включается в этот срок, необходимо учитывать все виды производимых иностранной организацией на этой строительной площадке подготовительных, строительных и (или) монтажных работ, в том числе работ по созданию подъездных путей, коммуникаций, электрических кабелей, дренажа и других объектов инфраструктуры, кроме объектов инфраструктуры, изначально создаваемых для иных целей, не связанных с данной строительной площадкой.

В соответствии со ст. 5 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 04.05.1996 г., строительная площадка или строительный, монтажный или сборочный объект или деятельность по техническому надзору, связанная с ними, образуют постоянное представительство, только ели такая площадка, объект или деятельность, в случае строительной площадки или проекта, связанного с преимущественным возведением заводов, мастерских, электростанций или любых иных промышленных зданий или сооружений, осуществляются в течение периода более 18 месяцев, во всех остальных случаях - в течение периода более 12 месяцев.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что работы на строительной площадке 34 осуществлялись заявителем с сентября 2006 по 31.03.2008 (19.09.2006 - дата фактического начала работ, 29.09.2006 - дата подписания акта о передаче площадки подрядчику), т.е. в течение периода более 18 месяцев.

Относительно довода заявителя о том, что суд неправомерно уклонился от рассмотрения доказательств, представленных иностранной организацией.

Документы, представленные заявителем в материалы дела, а именно: копии накладных ООО "ВЕРОН - 2000" N 4566 и N 4562 (т. 1 л.д. 69-70); копия письма ООО "ВЕРОН - 2000" от 12.07.2010 N 65 (т. 1 л.д. 72); копия наряд - заказа ООО "А-ХО СТРОЙ" от 19.09.2006 на а/м SISU (т. 1 л.д. 78); копия наряд - заказа ООО "А-ХО СТРОЙ" от 19.09.2006 на а/м VOLVO (т. 1 л.д. 80); копия письма ООО "А-ХО СТРОЙ" от 7.07.2010 (т. 1 л.д. 82); копия сменного рапорта о работе машины от 26.09.2006 ООО "Модуль-Стройнаука 1" (т. 1 л.д. 86); копия письма ООО "Модуль-Стройнаука 1" от 14.07.2010 (т. 1 л.д. 92); копия договора аренды от 26.09.2006 N 1197 между ООО "Модуль-Стройнаука 1" и "Кваттрочемини АО" (т. 1 л.д. 87); копия путевого листа крана от 26.09.2006 N 136 (т. 1 л.д. 90); копия письма ООО "Кока-Кола ЕйчБиСи Евразия" от 19.07.2010 (т. 1 л.д. 113) судом исследованы и обоснованно отклонены как доказательства, подтверждающие его позицию, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 308 НК РФ началом существования строительной площадки в налоговых целях считается ранняя из следующих дат: дата подписания акта о передаче площадки подрядчику или дата фактического начала работ. Акт о передаче площадки подрядчику подписан 29.09.2006 (т.2 л.д. 20-21), т. е. датой начала существования строительной площадки является сентябрь 2006 г., следовательно, срок существования строительной площадки превышает 18 месяцев и, следовательно, данная площадка образует постоянное представительство.

Более того, копии накладных ООО "ВЕРОН - 2000" N 4566 и N 4562 (т. 1, л.д. 69-70) не датированы, поэтому невозможно установить период проведения описанных работ; договор почасовых услуг N 1197 с ООО "Модуль-Стройнаука 1" (т. 1, л.д. 87) определяет место нахождения объекта работ по адресу Московская область, г. Химки, Транспортный проезд, д. 2, при этом адрес строительной площадки N 34 - г. Москва, ул. Новоорловская, д. 7; путевой лист крана от 26.09.2006 N 136 относится к деятельности заявителя на объектах в г. Химки и г. Долгопрудный.

Относительно довода заявителя о том, что компания возражала против акта без номера и без даты передачи строительной площадки "Расширение склада готовой продукции и реконструкции офиса ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" и утверждала о его несуществовании.

Как следует из объяснений налогового органа, данный акт получен в ходе выездной налоговой проверки заявителя в период нахождения проверяющих в офисе компании, которая проводилась сплошным методом всех представленных документов. Проверяющим было отказано в заверении копии указанного акта. Еще на этапе проверки заявитель знал о существовании двух актов приема-передачи строительной площадки 34 и указанный акт не являлся для него неизвестным и новым. Кроме того, данный документ в ходе рассмотрения материалов акта проверки, возражений предъявлялся заявителю на обозрение. При этом заявитель не ходатайствовал о предоставлении пояснений по акту. Материалы дела не содержат доказательств, позволяющих опровергнуть данные доводы налогового органа.

Относительно довода заявителя о том, что акт передачи строительной площадки акта передачи строительной площадки "Расширение склада готовой продукции и реконструкции офиса ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" частично выполнен на иностранном (английском) языке и арбитражный суд нарушил требования части 5 ст. 75 АПК РФ и принял акт как доказательство без соответствующего перевода.

Данный акт составлен на русском языке и содержит подстрочный перевод текста на английский язык. Действующим законодательством не установлено требование обязательного перевода документов, составленных одновременно на русском и иностранном языках.

В заседание суда апелляционной инстанции заявитель представил объяснения к апелляционной жалобе, в которых указывает на то, что налоговый орган нарушил установленный п. 4 ст. 89 НК РФ максимальный срок хозяйственной деятельности налогоплательщика, подлежащий выездной налоговой проверке. Как правомерно указывает заявитель, данный довод оценивался судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции с выводами суда согласен, оснований к их переоценке не находит. То обстоятельство, что налоговым органом исследовались документы 2006 г. не опровергает факт проверки деятельности налогоплательщика за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 гг., то есть в пределах установленных налоговым законодательством сроков.

Решение суда законно и обоснованно.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2011 по делу N А40-121508/10-116-483 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева