Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. N 09АП-15426/11

г.Москва

10.08.2011

N 09АП-15426/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 04.08.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.08.2011

Дело N А40-10128/11-79-107

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

Судей: Кольцовой Н.Н., Румянцева П.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Торопченковым К.В., помощником судьи Алексеевой Е.Б.

при участии:

от заявителя: Денискина О.С. по доверенности от 03.12.2010 N 853-10, Смагин А.В.

по доверенности от 03.12.2010 N 857-10, Новоселов Д.Е. по доверенности от 24.03.2011

N 157-11;

от ответчика: Корнеев О.С. по доверенности от 12.05.2011 N ИА/18325, Огневская Д.В.

по доверенности от 01.03.2011 N ИА/6772;

от третьих лиц: от ФСТ России - не явился, извещен, от ОАО "Газпром" - не явился, извещен, от ООО "Газпром энерго" - Вагин М.В. по доверенности от 31.12.2010 N 10, Смирнов А.А. по доверенности от 31.12.2010 N 13, от ОАО "Оренбургэнергосбыт" -

не явился, извещен, от ООО "ЭнергоНефтеГаз" - не явился, извещен,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ФСК ЕЭС"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2011 по делу N А40-10128/11-79-107, принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению ОАО "ФСК ЕЭС" (ОГРН 1024701893336, 117630, Москва, ул.Академика Челомея, д.5"А")

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ФСТ России, ОАО "Газпром" (117997, РОССИЯ, Москва ГСП-7, Наметкина, д.16), ООО "Газпром энерго" (117246, РОССИЯ, Москва, Научный пр-д, д.8, стр.1), ОАО "Оренбургэнергосбыт" (460024, РОССИЯ, Оренбург, Аксакова, д.3а), ООО "ЭнергоНефтеГаз" (460507, РОССИЯ, п.Пригородный, Оренбургская область, Северная, д.2)

о признании незаконными решения от 01.12.2010 и предписания от 14.12.2010 по делу N 1 10/122-10,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2011 отказано в удовлетворении заявления ОАО "ФСК ЕЭС" об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2010 по делу N 1 10/122-10.

При этом суд исходил из законности и обоснованности оспариваемых актов антимонопольного органа. Суд посчитал доказанным нарушение ОАО "ФСК ЕЭС" п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в уклонении от заключения договора субаренды объектов Единой национальной электрической сети, находящихся во владении и пользовании ООО "Газпром энерго".

ОАО "ФСК ЕЭС" не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой. Просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Федеральная антимонопольная служба возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

Представители третьих лиц - ООО "Газпром энерго", ОАО "Газпром" - поддержали позицию антимонопольного органа.

От участвующих в деле лиц поступили отзывы на апелляционную жалобы, а также письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Представители третьих лиц - ФСТ России, ОАО "Газпром", ОАО "Оренбургэнергосбыт", ООО "ЭнергоНефтеГаз" в судебное заседание не явились. Располагая доказательствами надлежащего извещения их о месте и времени судебного заседания, дело рассмотрено судом в порядке статей 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст.200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.5 данной статьи Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Как следует из материалов дела, на основании жалобы ООО "Газпром энерго" Федеральная антимонопольная служба возбудила в отношении ОАО "ФСК ЕЭС" дело N 1 10/122-10 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Федеральной антимонопольной службы установлено, что ООО "Газпром энерго" на законных основаниях владеет объектами электросетевого хозяйства, расположенными на территории Оренбургской области и Республики Башкортостан, - Воздушные линии электропередачи 220 кВ (ВЛ-220 кВ "Кумертауская ТЭЦ - ПС Гелий 3 - ПС Каргалинская", ВЛ-220 кВ "ПС Сорочинская - ПС Газовая". Данные объекты отнесены к Единой национальной электрической сети (ЕНЭС) приказом Минпромэнерго от 11.03.2008 N 113.

ОАО "ФСК ЕЭС" является организацией по управлению ЕНЭС, в связи с чем, по мнению антимонопольного органа, на основании статей 7, 8 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановления Правительства РФ от 15.06.2009 N 492 ОАО "ФСК ЕЭС" обязано было заключить договор субаренды объектов ЕНЭС с ООО "Газпром энерго". Однако, несмотря на неоднократные обращения ООО "Газпром энерго" к ОАО "ФСК ЕЭС", договор заключен не был.

В результате Комиссия Федеральной антимонопольной службы квалифицировала действия ОАО "ФСК ЕЭС", выразившиеся в экономически или технологически не обоснованном отказе и уклонении от заключения договора с ООО "Газпром энерго", определяющего порядок использования объектов ЕНЭС, как нарушение п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", о чем вынесено соответствующее решение от 14.12.2010 о нарушении антимонопольного законодательства и выдано предписание от 14.12.2010 по делу N 1 10/122-10 об устранении данного нарушения.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, ОАО "ФСК ЕЭС" обратилось в арбитражный суд.

Пунктом 1 ст.7 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что единая национальная (общероссийская) электрическая сеть представляет собой комплекс электрических сетей и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании субъектам электроэнергетики и обеспечивающих устойчивое снабжение электрической энергией потребителей, функционирование оптового рынка, а также параллельную работу российской электроэнергетической системы и электроэнергетических систем иностранных государств.

В соответствии с п.2 ст.7 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" законные владельцы объектов электросетевого хозяйства ограничены в осуществлении права заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, и определения условий этих договоров; использования (вывода из эксплуатации) указанных объектов без согласования с организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью.

Согласно п.1 ст.8 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" ограниченные в соответствии со статьей 7 настоящего Федерального закона права собственников и иных законных владельцев объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, осуществляются организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью.

Взаимоотношения между организацией по управлению ЕНЭС с собственниками или иными законными владельцами объектов электросетевого хозяйства, входящими в ЕНЭС, согласно п.3 ст.8 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", строятся на основании договоров, определяющих порядок использования указанных объектов, заключение которых является обязательным для указанных собственников и владельцев объектов электросетевого хозяйства.

Указанные положения Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" вступили в силу с 01.07.2008.

Согласно п.1 ст.21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике определяет существенные условия договоров о порядке использования организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих собственникам или иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть (данная норма вступила в силу с 09.11.2007).

Таким образом, на дату вступления в силу п.2 ст.7 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", которым предусмотрено введение ограничений прав собственников и иных владельцев объектов ЕНЭС, компетенция Правительства РФ по определению существенных условий договоров о порядке использования была определена.

Постановлением Правительства РФ от 15.06.2009 N 492 (вступило в силу 30.06.2009) утвержден Перечень существенных условий договоров о порядке использования организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам или иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Согласно п.1 ст.422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Пунктом п.1 ст.432 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что между ОАО "ФСК ЕЭС" и ООО "Газпром энерго" должен быть заключен договор субаренды объектов ЕНЭС, не соответствует требованиям действующего законодательства, которым предусмотрено заключение договора использования объектов ЕНЭС.

Оформление отношений, определяющих порядок использования объектов ЕНЭС, в ином виде не соответствует п.3 ст.8 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике". Следовательно, отказ от заключения иного вида договора вместо другого, который прямо предусмотрен законом, не образует нарушение п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что ОАО "ФСК ЕЭС" обязано урегулировать отношения по порядку использования объектов ЕНЭС, включая вопросы установления и получения платы за их использования, в том числе для целей компенсации расходов ООО "Газпром энерго" на содержание данных объектов и потерь электроэнергии при осуществлении ООО "Газпром энерго" деятельности по оказанию услуг по передаче электроэнергии и технологическому присоединению. В качестве обоснования приведены нормы п.3 ст.8 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановление Правительства РФ от 15.06.2009 N 492, Устав ОАО "ФСК ЕЭС".

Указанный вывод сделан без учета всех обстоятельств дела и конкретных норм законодательства.

Согласно п.2 ст.7, п.3 ст.8 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлен механизм ограничения прав собственников/владельцев объектов ЕНЭС в виде оказания услуг по передаче электроэнергии и вывода из эксплуатации. Ограничения осуществляются ОАО "ФСК ЕЭС" посредством заключения договоров использования объектов ЕНЭС. Введение иных видов ограничений не допускается.

Согласно п.37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, отношения, связанные с иными владельцами объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, регулируются на основании договоров о порядке использования объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть. Срок действия таких договоров ограничивается переходным периодом реформирования электроэнергетики.

По окончании переходного периода реформирования электроэнергетики отношения по предоставлению услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, регулируются с организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, за исключением случаев, когда договоры с использованием указанных объектов заключаются собственниками таких объектов самостоятельно.

К компетенции ОАО "ФСК ЕЭС" относится принятие решения о заключении договора о порядке использования объектов ЕНЭС. Законодатель при установлении указанной нормы руководствовался принципами надлежащего управления ЕНЭС одной организацией - ОАО "ФСК ЕЭС", в противном случае действия иных собственников/владельцев объектов ЕНЭС могут привести к злоупотреблению своими правами и снижению надежности сети.

Цели деятельности ОАО "ФСК ЕЭС", перечисленные в п.3.1 Устава (обеспечение надлежащего функционирования, повышения эффективной работы и развития ЕНЭС, включая изолированные энергосистемы; оказание услуг по передаче электроэнергии по ЕНЭС), подлежат реализации только на условиях определенных Законом об электроэнергетике (статьи 7-8), путем введения ограничений прав иных собственников, владельцев объектов ЕНЭС.

Все остальные виды регулирования ЕНЭС относятся к компетенции органов исполнительной власти: Правительство РФ, Минэнерго России, Ростехнадзор, ФАС России, ФСТ России и других субъектов электроэнергетики и оптового рынка: ОАО "СО ЕЭС", ГК "Росатом", НП "Совет рынка", НП "АТС" (Глава 5 Закона об электроэнергетике).

Дополнительно распределение обязанностей по обеспечению надлежащего функционирования объектов ЕНЭС установлено статьей 209 Гражданского кодекса РФ: собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Иных обязанностей по отношению к объектам ЕНЭС иных собственников/владельцев не предусмотрено.

Принципы формирования ЕНЭС заложены в Основных направлениях реформирования электроэнергетики, одобренных Постановлением Правительства РФ от 11.07.2001 N 526, которыми определены цель создания ОАО "ФСК ЕЭС" - сохранение и укрепления, обеспечения единства технологического управления и реализации государственной политики в электроэнергетике.

К полномочиям ОАО "ФСК ЕЭС" по обеспечению надежного функционирования, повышения эффективной работы и развития ЕНЭС, закрепленным в ст.10 Закона об электроэнергетике отнесено развитие сети и строительство объектов ЕНЭС в порядке, установленном статьей 42 указанного закона (то есть с проведением государственной экспертизы проектной документации и государственного строительного надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом этих объектов в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

В целях развития ЕНЭС ОАО "ФСК ЕЭС" разрабатывает схемы и программы развития ЕНЭС на долгосрочный период, утверждаемые в Минэнерго России (в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17.10.2009 N 823 "О схемах и программах перспективного развития электроэнергетики").

Таким образом, именно ОАО "ФСК ЕЭС" вправе определять те объекты ЕНЭС, в отношении которых осуществляется ограничение прав иных собственников/владельцев. Ограничения прав иных собственников/владельцев подлежат применению не ко всем объектам ЕНЭС, а только к тем, которые необходимы для обеспечения надежного функционирования сети.

Основаниями введения ограничений является заключаемый ОАО "ФСК ЕЭС" и иным собственником/владельцем договор, определяющий порядок использования объектов ЕНЭС.

Только с момента заключения такого договора (в том числе согласования сторонами всех существенных условий - статья 432 ГК РФ) возникают обязанности по ограничению прав иных собственников/владельцев объектов ЕНЭС, а не с момента отнесения объектов электросетевого хозяйства к ЕНЭС.

Указанный механизм введения ограничений установлен в целях избежания злоупотребления своими правами собственников/владельцев объектов ЕНЭС, так как во многих случаях объекты ЕНЭС (критерии которых установлены Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 N 41) не влияют на надежность функционирования сети.

В рассматриваемом случае ООО "Газпром энерго" дважды обращалось в ОАО "ФСК ЕЭС" с предложением об оформлении на спорные объекты субарендных отношений:

- проект договора субаренды от 29.09.2008 N 04-838д (письмом 22.12.2009 N 55-02/186/09-Д продублирован);

- проект договора от 23.09.2010 N 00-02/290/10-д.

Указанные договоры составлены по правилам Главы 34 "Аренда" ГК РФ и не содержат условий, предусмотренных п.2 ст.7, п.3 ст.8 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановлением Правительства РФ от 15.06.2009 N 492. Договоры оформляют вещные правоотношения на объекты ЕНЭС (право пользования и владения).

Проект договора от 23.09.2010 N 00-02/290/10-д, составленный ООО "Газпром энерго", не содержит существенных условий договора, определяющего порядок использования объектов ЕНЭС, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 15.06.2009 N 492 (а именно: размера платы; обязанностей ООО "Газпром энерго" по введению ограничений потребления электроэнергии, обработку показаний приборов учета, уведомлении об отключении объектов и др.).

Таким образом, указанный проект договора не соответствует требованиям, предъявляемым к договорам, определяющим порядок использования объектов ЕНЭС (ст.422 ГК РФ).

ОАО "ФСК ЕЭС" в ходе переписки с ООО "Газпром энерго" выражало готовность к заключению договора, определяющего порядок использования объектов ЕНЭС:

- письмо от 09.10.2009 N ТД-4069, которым был направлен в ООО "Газпром энерго" проект договора, определяющего порядок использования объектов ЕНЭС в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 15.06.2009 N 492;

- письмо от 16.12.2009 N ТД-5471 об урегулировании с ООО "Газпром энерго" разногласий, возникших при заключении договора, определяющего порядок использования объектов ЕНЭС

- письмо от 01.02.2010 N ТД-451 об обосновании невозможности заключения договора аренды и необходимости заключения договора в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 15.06.2009 N 492.

При введении ограничений прав иных собственников/владельцев объектов ЕНЭС путем заключения договора о порядке использования должны соблюдаться все требования к договорам о порядке использования объектов ЕНЭС, в том числе наличие существенного условия - размера платы.

В соответствии с п.5 Перечня существенных условий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.06.2009 N 492, размер платы по договорам рассчитывается исходя из установленного для собственника тарифа на услуги по передаче электрической энергии и соответствующих количественных характеристик услуг по передаче электроэнергии.

Таким образом, при заключении договора о порядке использования должен учитываться установленный для собственника тариф на услуги по передаче электроэнергии.

В настоящее время такой тариф собственнику не установлен.

Как следует из письменных пояснений Федеральной службы по тарифам, ООО "Газпром энерго" не подтвердило, что является законным владельцем объектов ЕНЭС, поскольку срок действия договора аренды объектов ЕНЭС, заключенного с ОАО "Газпром", истекал 29.08.2010. Информация о продлении срока действия договора не представлена ФСТ России. В свою очередь в ФСТ России поступили сведения о заключении между ОАО "Газпром" и ООО "ЭнергоНефтеГаз" договора субаренды объектов ЕНЭС сроком действия с 01.04.2010 по 31.12.2010.

Кроме того, в соответствии с п.2 Постановления Правительства РФ от 15.06.2009 N 492 ООО "Газпром энерго" не относится к числу собственников объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, договоры о порядке использования объектов которых могут предусматривать право указанного собственника самостоятельно заключать договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанного объекта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что возложение на ОАО "ФСК ЕЭС" обязанности по установлению тарифа на услуги по передаче электроэнергии по объектам ЕНЭС иных собственников не соответствует п.5 Перечня существенных условий и Постановлению Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации".

В ответ на обращение ООО "Газпром энерго" письмом исх.N БВ-7794 от 19.11.2010 ОАО "ФСК ЕЭС" направило договор о порядке использования объектов ЕНЭС (с разногласиями). Указанный договор не был пописан сторонами, при этом ни ООО "Газпром энерго", ни ОАО "ФСК ЕЭС" не воспользовались положением Постановления Правительства РФ от 15.06.2009 N 492 и не передали разрешение разногласий в уполномоченный орган.

В свою очередь на основании абз.2 п.3 ст.8 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" именно ООО "Газпром энерго", как законный владелец спорных объектов ЕНЭС, является обязанной стороной по заключению договора, определяющего порядок использования указанных объектов.

В результате между ООО "Газпром энерго" и ОАО "ФСК ЕЭС" возник преддоговорный спор об урегулировании разногласий условий договора о порядке использования объектов ЕНЭС, который передан на разрешение суда (дело Арбитражного суда г.Москвы N А40-35925/11-46-310).

По мнению апелляционного суда, неурегулирование договорных отношений по использованию объектов ЕНЭС стала результатом действий обеих организаций (ОАО "ФСК ЕЭС" и ООО "Газпром энерго").

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях ОАО "ФСК ЕЭС" ограничение конкуренции ООО "Газпром энерго" и ущемления интересов других лиц других лиц.

Данные обстоятельства подтверждаются, в том числе действиями хозяйствующих субъектов при оказании услуг по передаче электроэнергии по спорным объектам. В частности, судебными инстанциями в рамках дел N А47-4677/2010, N А47-5516/2010, N А47-7442/2010, N А47-7443/2010 Арбитражного суда Оренбургской области установлено, что ООО "Газпром энерго" обязано возмещать стоимость потерь на объектах электросетевого хозяйства, так как является законным владельцем этих объектов. При этом судами обсуждался довод ООО "Газпром энерго" об отнесении этих объектов к Единой национальной электрической сети. Суды указали на то, что деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии по линиям, относящимся к ЕНЭС, осуществляется организацией по управлению ЕНЭС, а также собственниками или иными законными владельцами объектов ЕНЭС, что следует из ст.3, п.1 ст.7, п.1, 3 ст.9 Закона "Об электроэнергетике". Спорные линии числятся на балансе ОАО "Газпром" и переданы в аренду ООО "Газпром энерго", в связи с этим ООО "Газпром энерго" обязано возмещать стоимость указанных потерь.

Учитывая изложенное, выводы Федеральной антимонопольной службы, изложенные в решении от 14.12.2010 по делу N 1 10/122-10, являются преждевременными, основанными на неправильном толковании норм Гражданского кодекса РФ, Закона об электроэнергетике и противоречат правовой позиции, изложенной в п.4 Постановления Пленум ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которой оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, поскольку в действиях ОАО "ФСК ЕЭС" отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, при вынесении решения судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта - об удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2011 по делу N А40-10128/11-79-107 отменить.

Признать незаконными решение Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2010 и предписание от 14.12.2010 по делу N 1 10/122-10.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.С. Веклич

Судьи

Н.Н. Кольцова П.В. Румянцев