Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 17АП-6089/11

г. Пермь

26 июля 2011 г.

Дело N А60-12133/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Гуляковой Г.Н., Борзенковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя исполняющего обязанности прокурора Кировского района г. Екатеринбурга: не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица индивидуальный предприниматель Феклистова О. В. (ОГРН 308667425300044, ИНН 740600006496): не явилась, извещена надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

прокурора Кировского района г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 июня 2011 года

по делу N А60-12133/2011,

принятое судьей И. В. Горбашовой

по заявлению исполняющего обязанности прокурора Кировского района г. Екатеринбурга

к индивидуальному предпринимателю Феклистовой Ольге Валерьевне

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Исполняющий обязанности прокурора Кировского района г. Екатеринбурга обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Феклистову О. В. к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02 июня 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор Кировского района г. Екатеринбурга (заявитель по делу), не согласившись с принятым судебным актом, обжаловал его в порядке апелляционного производства. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что материалами дела подтверждается факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, что подтверждается наличием компьютеров, которые использовались для азартных игр с использованием Интернета, а также пояснениями охранника, кассира и посетителя зала. Полагает, что предпринимателем нарушено законодательство РФ о защите прав потребителей, в связи с чем, предприниматель может быть привлечен к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КОАП РФ в течение одного года со дня совершения административного правонарушения ( ч.1 ст.4.5 КоАП РФ).

Индивидуальный предприниматель Феклистова О. В. (заинтересованное лицо) письменного отзыва на доводы апелляционной жалобы не представила.

Лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. На основании ст.ст.156,266 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОМ N 1 УВД по МО "г.Екатеринбург" 03.04.2011 и 07.04.2011 проведены осмотры места происшествия - помещения компьютерного клуба, расположенного по адресу: г.Екатеринбург, ул.Луначарского, 77, принадлежащего ИП Феклистовой О.В. на праве аренды, о чем ОМ N 1 УВД по МО "г.Екатеринбург" составлены протоколы осмотра места происшествия от 03.04.2011, 07.04.2011. При осмотре осуществлялась фотосъемка.

Согласно указанным протоколам произведено изъятие имущества.

Прокуратурой Кировского района г. Екатеринбурга в отношении ИП Феклистовой О.В. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (без даты).

Полагая, что в действиях заинтересованного лица имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, заявитель обратился с настоящим заявлением о привлечении заинтересованного лица к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении к административной ответственности, исходил из того, что заявителем не доказано наличие в действиях заинтересованного лица события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и имеются процессуальные нарушения, допущенные при привлечении к административной ответственности.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что материалами дела подтверждается факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр. Указанные обстоятельства подтверждаются наличием компьютеров, которые использовались для азартных игр с использованием Интернета, а также пояснениями охранника, кассира и посетителя зала.

Суд апелляционной инстанции, исследовав данные доводы заявителя жалобы, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу ст. 14 Федерального закона N 244-ФЗ вне игорных зон может быть организована только деятельность букмекерских контор и тотализаторов, в которых не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Согласно п. 9 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотренные настоящим Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Частью 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), предусмотрена ответственность в виде наложения административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В ходе проведенной проверки установлено, что применительно к положениям статьи 4 Закона N 244-ФЗ предприниматель, получая денежные средства и выплачивая вознаграждение (выигрыш) из своей кассы, осуществлял деятельность по организации азартных и проведению азартных игр с использованием сети Интернет, что прямо запрещено пунктом 3 статьи 5 этого же Закона.

В подтверждение совершенного заинтересованным лицом правонарушения прокуратура Кировского района г. Екатеринбурга ссылается на протоколы осмотра места происшествия, фотоснимки, объяснения кассира интернет-клуба Калашниковой Н.В., представителя заинтересованного лица Феклистовой М.В., охранника Медиситова Р.Б., посетителей клуба Чукреева Д.В., Тарасова С.И., дворника Вяткина Д.П.

Суд первой инстанции, оценив материалы дела пришел к выводу, что сами по себе объяснения указанных выше лиц не могут являться безусловным доказательством осуществления заинтересованным лицом деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку в ходе проверки не были проведены мероприятия, выявившие факт проведения азартных игр посредством использования принадлежащих заинтересованному лицу персональных компьютеров, принятия определенных условиями игры ставок, выплаты выигрышей при наступлении результата азартной игры. В связи с чем, заявителем не доказано наличие в действиях заинтересованного лица события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Между тем, судом не учтено, что объяснения сотрудников клуба и посетителя клуба в силу положений статьи 26.2 КоАП РФ являются доказательствами по делу.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из показаний кассира интернет-клуба Калашниковой Н.В. следует, что обслуживание клиентов происходит следующим образом: клиент арендует у предпринимателя компьютер, имеющий доступ к сети "Интернет", по просьбе клиента на виртуальный расчетный счет с помощью платежной системы "Опен-пэй" зачисляются наличные денежные средства. После чего клиент по своему усмотрению может воспользоваться виртуальными денежными средствами, в том числе, может делать ставки в интернет-казино. По желанию клиента, находящиеся на его виртуальном счете денежные средства могут быть сняты через платежную систему "Опен-пэй", то есть клиент может получить средства наличными через кассу интерент-клуба.

Охранник клуба Медситов Р.Б. показал, что после оплаты в кассе интернет-клуба посетитель подошел к охраннику, назвал номер компьютера (пятый). Медситов Р.Б. кликнул по ярлыку "Опен плэй" на рабочем столе компьютера N 5. Посетитель выбрал одну из 7 игр, в результате чего на мониторе появилась игра с изображениями кнопок.

Из пояснений посетителя зала Чукреева Д.В. следует, что он зашел в интернет-клуб с целью поиграть в игровые автоматы. Перед началом игры он передал кассиру 300рублей, выбрал компьютер, на котором хотел поиграть. Кассир зачислил вышеуказанную сумму на игровой компьютер. Чукреев Д.В. выбрал игру "Оливер Бар" и начал играть. В результате игры он выиграл 600руб., после чего попросил кассира зала выдать выигрыш. Выигрыш выдан Чукрееву Д.В. кассиром клуба.

Из материалов дела установлено, что клиенты клуба на предоставленном оборудовании делают ставки в интернет-казино, вносят наличные денежные средства через кассу клуба на счет платежной системы, осуществляют игру, правила проведения которой подразумевают возможность получения денежного выигрыша (либо риск утраты внесенной денежной суммы), что позволяет квалифицировать такую игру в качестве азартной, фактически получают из кассы выигрыш в виде денежных средств.

Таким образом, заявителем представлены доказательства того, что деятельность предпринимателя по предоставлению пользователям возможности доступа к сети Интернет посредством принадлежащего предпринимателю оборудования одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Федерального закона N 244-ФЗ.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности материалами дела события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Вина предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности определяется на основании ст. 2.2 КоАП РФ.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Поскольку предприниматель должен был и мог предвидеть наступление вредных последствий своей деятельности, но не предвидел возможность их наступления, вину апелляционный суд усматривает в форме неосторожности (ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ).

Доказательства, свидетельствующие об отсутствии у предпринимателя реальной возможности соблюдать требования законодательства Российской Федерации в сфере организации и проведения азартных игр, в материалах дела отсутствуют, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, в действиях предпринимателя усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а именно осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Между тем, предприниматель не подлежит привлечению к административной ответственности, в связи с правомерно установленным судом первой инстанции нарушением порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии с требованиями ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, может представлять объяснения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Как следует из материалов дела, уведомлением от 15.04.2011 N 02-01-09 заинтересованному лицу предписано явиться в прокуратуру Кировского района для составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении к 15 час. 00 мин. 18.04.2011.

Доказательств, что уведомление от 15.04.2011 с приглашением на 18.04.2011 для составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении было вручено заинтересованному лицу до вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, в материалах дела не имеется.

На данном уведомлении имеется роспись ИП Феклистовой О.В. о получении ею одновременно 18.04.2011 и постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и заявления в суд.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не следует, что заинтересованное лицо присутствовало при его составлении, также невозможно определить, когда вынесено данное постановление ввиду отсутствия в нем даты вынесения.

Таким образом, указанные действия свидетельствуют о том, что заинтересованное лицо было лишено права представлять объяснения, иные сведения, необходимые для разрешения административного дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявителем допущены грубые процессуальные нарушения, повлекшие нарушение гарантированных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях прав и законных интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Нарушение при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности, если нарушения носят существенный характер и не позволяют полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело (п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10).

Кроме того, на момент рассмотрения апелляционной жалобы, истек срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (при привлечении судом - 3 месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 13.07.2010 N 15-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 4.5, части 1 статьи 16.2 и части 2 статьи 27.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан В.В.Баталова, Л.Н.Валуевой, З.Я.Ганиевой, О.А.Красной и И.В.Эпова") впредь до внесения федеральным законодателем - в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций, выраженных в настоящем Постановлении, - необходимых изменений в действующее правовое регулирование давность привлечения к административной ответственности в случаях, предусмотренных частью 4 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации, должна исчисляться со дня совершения (обнаружения) правонарушения (ч. 4 резолютивной части).

Днем обнаружения вменяемого предпринимателю административного правонарушения является дата составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (по данным органов прокуратуры - 18.04.2011 г..). Таким образом, последним днем окончания срока давности для привлечения предпринимателя к административной ответственности является 18.07.2011.

Предусмотренный ст. 4.5 Кодекса трехмесячный срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности на момент принятия судом апелляционной инстанции постановления 26.07.2011 г.. истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Довод прокурора о том, что в рассматриваемом случае срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год с момента обнаружения правонарушения, поскольку вменяемое Обществу правонарушение посягает на права потребителей, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на неправильном толковании норм права.

Вменяемое Общество правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившееся в осуществлении деятельности по организации азартных игр вне игорных зон и без специального разрешения (лицензии), посягает на общественные отношения, связанные с лицензированием предпринимательской деятельности.

В силу ч. 3 ст. 26.6 Кодекса судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, по окончании рассмотрения дела обязаны принять решение о вещественных доказательствах.

Частью 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также установлено, что при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

В п. 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса.

Поэтому в случае пропуска установленного ст. 4.5 Кодекса срока давности привлечения к административной ответственности, арбитражный суд отказывает в привлечении к административной ответственности и не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения.

С учетом изложенного вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 Кодекса.

На основании изложенного поскольку заявление прокурора удовлетворению не подлежит, имущество, изъятое протоколами осмотра места происшествия от 03.04.2011 г.. и 07.04.2011 г.., обоснованно согласно решению суда возвращены предпринимателю.

В результате изложенного решение суда от 02 июня 2011 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Кировского района г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 июня 2011 года по делу N А60-12133/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Кировского района г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Г. Н. Гулякова И. В. Борзенкова