Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 09АП-16815/11

г. Москва

Дело N А40-46546/09-50-371

"28" июля 2011 г.

N 09АП-16815/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "27" июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "28" июля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Агата" (правопреемник ЗАО "Атриум ХХI век")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 мая 2011 года

по делу N А40-46546/09-50-371, принятое судьёй Васильевой И.А.

по иску ООО "Старый парк"

к ЗАО "Агата" (правопреемник ЗАО "Атриум ХХI век")

о взыскании 2 534 882 руб. 16 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Щербаков А.В. по дов. от 02.07.2010 г..;

от ответчика: Сизов В.А. по дов. от 28.05.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "Старый парк" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением с учетом уточнения исковых требований 07.07.2009 г.., заявлен о взыскании 2 534 822 руб. 16 коп., составляющих, в том числе, 2 373 647 руб. 77 коп. убытков, возникших в связи с некачественным выполнением ответчиком реставрационно-восстановительных работ по договору N 3 на выполнение реставрационно-восстановительных работ фасадов здания по объекту "Памятник архитектуры XVIII-XIX веков "Усадьба "Красное" Подольского района Московской области от 20.03.2007 г.., 161 234 руб. 39 коп неустойки за просрочку в выполнении работ.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 27 июля 2009 года,

оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 14 сентября 2009 года и постановлением суда кассационной инстанции от 28.12.2009 отказано в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Старый парк" (заказчик) к закрытому акционерному обществу "Атриум ХХI век" (подрядчик).

Решением арбитражного суда города Москвы от 09.06.2010 г.. удовлетворено заявление ООО "Старый парк" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения арбитражного суда города Москвы от 27.07.2009 г. по делу N А40-46546/09-50-371, указанное решение отменено.

При повторном рассмотрении дела в соответствии с п. 2 ст. 317 АПК РФ определением от 05.03.2011 произведена процессуальная замена ответчика с ЗАО "Атриум XXI век" на его правопреемника ЗАО "Агата".

Решением суда от 04 мая 2011 года взыскано с ответчика 2 373 647 руб. 77 коп. убытков, 24 174 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 60 000 руб. судебных расходов на экспертизу. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в иске отказать. Указал, что суд неправомерно принял в качестве преюдиции решение Арбитражного суда Московской области по делу N А40-2932/08, которым отказано в удовлетворении исковых требований "Атриум XXI век" к ООО "Старый парк" в взыскании стоимости выполненных работ.

Кроме того, суд неправомерно сделал вывод о том, что договор продолжает действовать, тогда как истец отказался от его исполнения 03.06.2009 года, в связи с чем договор считается прекращенным, а потому обязательства сторон считаются прекращенными с 20.08.2009 года. Следовательно, обязательства ответчика сдать работы прекратились с 20.08.2009 года.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком был заключен Договор от 20.03.2007 г. N 3 на выполнение реставрационно-восстановительных работ фасадов здания по объекту "Памятник архитектуры XVIII-XIX веков "Усадьба "Красное" Подольского района Московской области, в соответствии с п. 1.1 которого истец сдал, а ответчик принял на себя подряд по выполнению ремонтно-восстановительных работ фасадов здания по объекту "Памятник архитектуры XVIII-XIX веков "Усадьба "Красное" Подольского района Московской области.

Согласно пункту 1.4 Договора все обусловленные договором работы должны быть закончены к 30.10.2007 г. (при отсутствии письменного двустороннего дополнительного соглашения о переносе срока сдачи объектов капитального ремонта) и сданы истцу по акту приемки объектов в эксплуатацию после выполнения работ.

Согласно пункту 2.1 Договора стоимость работ по Договору составляет 12 683 772 руб., в том числе НДС.

Факт выполнения работ устанавливался в рамках рассмотрения дела N А41-2932/08 Арбитражным судом Московской области.

Так, 21.07.2008 г.. арбитражным судом Московской области было принято решение по данному делу о взыскании с ООО "Старый парк" в пользу ЗАО "Атриум XXI век" задолженности за выполненные работы в сумме 1 399 183 руб., пени за просрочку финансирования а размере 700 000 руб.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного от 30.01.2009 г.. данное решение было отменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа N КГ-А41/2949-09 от 23.04.2009 г.. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2009 г.было отменено, решение Арбитражного суда Московской области от 21.07.2008 г.. оставлено в силе.

Определением ВАС в Президиум ВАС от 29.06.2009 года в передаче дела А41/2949-09 о пересмотре решения от 21.07.2008 года и постановления ФАС от 23.04.2009 года отказано. При этом в определении отражено, что суды указали на то, что право требования недостатков выполненных работ ответчик может реализовать в порядке ст. 723 ГК РФ.

Решением арбитражного суда Московской области от 28.01.2010 отменено решение суда от 21.07.2008 г.. по делу N А41-2932/08 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением арбитражного суда Московской области по делу N А41-2932/08 от 12.04.2010 отказано в удовлетворении исковых требований Закрытого акционерного общества "Атриум ХХI век" о взыскании задолженности по графику финансирования и договорной неустойки.

В связи с отменой решения арбитражного суда Московской области от 21.07.2008 г.. по делу N А41-2932/08 и отказом в удовлетворении исковых требований решением суда от 12.04.2010 года, решением арбитражного суда города Москвы от 09.06.2010 удовлетворено заявление ООО "Старый парк" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения арбитражного суда города Москвы от 27.07.2009 г. по делу NА40-46546/09-50-371, указанное решение отменено.

По настоящему делу с учетом уточнений, истцом иск заявлен на основании ст. п. 3 ст. 723 ГК РФ, в соответствии с которым, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как указывает истец, результаты работ по договору не переданы, выполнены с существенными недостатками.

В соответствии с п. 8.1 Договора приемка завершенных реставрационно-восстановительных работ осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором, в соответствии с установленным порядком, действующим на дату заключения договора.

Приемка объекта производится в течение 5 дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о его готовности.

Письмом за N 54 от 03.10.2007 года ответчик известил истца о завершении реставрационно - восстановительных работ фасадов здания. (т.2 л.д.58).

26.11.2007 года комиссия в составе генерального директора истца, начальника строительства объекта, главного архитектора проекта произвела осмотр выполненных работ, а чем был составлен акт по приемке выполненных работ.

Согласно указанному акту выявлены недостатки: в местах сопряжения металла и штукатурки бокового фасада здания и 20 окон 3-го этажа неровные поверхности, сколы, наблюдаются подтеки, высветление краски, темные следы на красочном слое, недостаточно плотное гидрофобное покрытие белого камня.

Кроме того, выявлены недоделки: не установлены кронштейны, дверные откосы.

Предложено устранить ответчику недостатки в мае-июне 2008 года.

Ответчик при составлении акта не присутствовал, однако акт получен сотрудником ответчика 26.11.2007 года, о чем свидетельствует подпись на акте.

Ответчик, получив указанный акт, возражений не направил, доказательств устранения недостатков не представил.

29.02.2008 года истец в адрес ответчика направил письмо с просьбой повторно принять участие в совместном осмотре фасада здания, определить перечень работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, установив их стоимость и сроки устранения. (т.1 л.д. 16).

24.03.2008 года ответчик в одностороннем порядке составил акт выявленных недостатков, в котором указал, что действительно имеются сколы слоя мансардного этажа, нарушение штукатурного слоя в местах примыкания открытия венчающего карниза. Указал, что ориентировочная стоимость устранения недостатков составляет от 5 до 10 тыс. рублей. (т.2 л.д.52).

Доказательств направления в адрес истца указанного акта в материалы дела не представлено.

25.04.2008 года в адрес ответчика была направлена претензия по объему и качеству выполненных работ предложением об уменьшении цены на 2.111.820 рублей. (т.1 л.д.18).

Письмо и претензия истца оставлена ответчиком без ответа, доказательств устранения недостатков не представлено.

03.06.2009 года истец оказался от исполнения договора, потребовав возмещения убытков на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ в размере 2.373.647, 77 руб.

В соответствии с п. 9.3 Договора при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаружения дефектов и недоделок для их подтверждения заказчик вправе назначить квалифицированную экспертизу, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характер, что не исключает право сторон обратиться в арбитражный суд по данному вопросу.

В связи с тем, что ответчик проигнорировал участие в проведении осмотра на письма и претензию истца, последним была проведена экспертиза Государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования Российский университет дружбы народов", согласно заключению которой, сметная стоимость на устранение недостатков составляет 2.373.647, 77 руб. (т.1 л.д.21).

Заключение подтверждено наличие недостатков, указанных истцом в акте осмотра фасада здания.

Определением суда от 15.11.2010 г.. удовлетворено ходатайство истца о назначении строительно-технической экспертизы реставрационно-восстановительных работ фасадов здания по объекту "Памятник архитектуры XVIII-XIX веков "Усадьба "Красное" Подольского района Московской области, выполненных по договору подряда N 3 от 20.03.2007 г..

В материалы дела представлено заключение государственного унитарного предприятия культуры "Центральные научно-реставрационные проектные

мастерские" (т. 5 л.д. 46-47).

В соответствии с данным заключением причины возникновения дефектов отделки фасадов различны.

Так, шелушение и отслоение красочного слоя белокаменных деталей происходило, вероятно, из-за несовместимости операций флюарирования (п.14,15 раздела 2 технического задания) и последующей тонировки непонятными составами. Вертикальные подтеки под карнизами вызваны отсутствием металлических покрытий выступающих частей здания.

Стоимость устранения недостатков заключением не определялась.

Проанализировав и оценив в совокупности имеющиеся в деле обстоятельства (переписку сторон, акты осмотров, заключения и пр.), апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что работы ответчиком произведены некачественно, правомерно принял во внимание заключение экспертизы Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования Российский университет дружбы народов", согласно которому, сметная стоимость на устранение недостатков составляет 2.373.647, 77 руб.

Выводы экспертизы подтверждаются материалами дела.

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил заявление ООО "Старый парк" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения арбитражного суда города Москвы от 27.07.2009 г. по делу N А40-46546/09-50-371 и отменил его решением арбитражного суда города Москвы от 09.06.2010 отклоняется, поскольку решение от 09.06.2010 года не обжаловалось и предметом настоящего рассмотрения не является.

Довод ответчика о том, что суд неправомерно принял в качестве преюдиции решение Арбитражного суда Московской области по делу N А40-2932/08 отклоняется.

Действительно, в решении суда по настоящему делу указано, что Арбитражный суд Московской области по делу N А40-2932/08 установил что ЗАО "Атриум ХХ1 век" не передало результаты работ.

Однако результатов сдачи работ и устранение выявленных недостатков ответчиком не представлено и по рассматриваемому делу.

Остальным доводам, в части срока исковой давности, прекращения обязательств судом первой инстанции дана оценка, оснований для переоценки у апелляционного суда не имеется.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 мая 2011 года по делу N А40-46546/09-50-371, оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Агата" (правопреемник ЗАО "Атриум ХХI век") без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном

суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан